Sentencia Civil Nº 155/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 255/2013 de 13 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00155/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2008 0000758

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000255 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CACERES

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000559 /2012

Apelante: Florian

Procurador: CRISTINA MARIA MORENO SERRANO

Abogado: MARIA JOSE MARTIN MORENO

Apelado: MINISTERIO FISCAL, Lourdes

Procurador: CARLOS MURILLO JIMENEZ

Abogado: MANUEL RUBIO DONAIRE

S E N T E N C I A NÚM.- 155/2013

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 255/2013 =

Autos núm.- 559/2012 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a trece de Junio de dos mil trece.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas en Supuesto Contencioso núm.- 559/2012, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres, siendo parte apelante, el demandante DON Florian , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Moreno Serrano,y defendido por la Letrada Sra.- Martín Moreno, y como parte apelada, la demandada DOÑA Lourdes , representada en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Murillo Jiménez, y defendida por el Letrado Sr. Rubio Donaire.

Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres, en los Autos núm.- 559/2012, con fecha 18 de Marzo de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Doña Cristina Moreno Serrano, en nombre y representación de D. Florian , contra DOÑA Lourdes , debo modificar y modifico, las medidas acordada en sentencia dictada por este mismo juzgado Sentencia de fecha 27 de junio de 2008 , en los autos registrados bajo el número 304/08 en los siguientes términos:

- El padre habrá de abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija 280 euros mensuales, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.'

-Manteniéndose invariables los restantes pronunciamientos.

Y todo ello sin especial pronunciamiento en costas...'

Con fecha 22 de marzo de 2012 se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA.- Aclarar de oficio la sentencia dictada por este Juzgado de fecha 18-3-13 , en el sentido que se indica: donde dice: ...'El padre habrá de abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de su hijo 280 euros mensuales,.....' Debe decir: 'El padre habrá de abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de su hijo 200 euros mensuales...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandante, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 11 de Junio de 2013, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de modificación de medidas, para reducir la pensión alimenticia a favor de la hija menor a 150€ mensuales; pretensión que fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando como único motivo error en la valoración de las pruebas.

Entiende el apelante que ha quedado acreditado que ha visto reducida su capacidad económica, toda vez que se encuentra en período de desempleo desde el mes de Septiembre de 2012, percibiendo desde esta fecha una prestación por desempleo, la cual ha llegado a su fin. Desde el mes de Febrero de 2013 hasta Agosto de 2013 el apelante era beneficiario de una prestación, la cual asciende a la cantidad de 426 euros, cantidad ínfima para poder hacer frente siquiera a la alimentación de sus dos hijas, una de ellas de apenas dos años de edad.

Así mismo, el apelante a la fecha de la Sentencia de Divorcio recibía la ayuda de sus padres, y en la actualidad, ambos pensionistas no tienen capacidad económica para soportar los gastos de una nueva unidad familiar.

La sentencia recurrida considera probado que el apelante ha tenido otra hija de una relación posterior, sin embargo, pasa por alto y olvida que hay un dato objetivo de carácter económico que debe ser tenido en cuenta: la reducción de los ingresos del Sr. Florian en relación con los ingresos que percibía cuando se adoptó dicha pensión de alimentos en Sentencia de Divorcio de fecha 27 de Junio del 2008 , estando en aquél momento trabajando como camarero. La situación ha cambiado en todos los sentidos: los ingresos son mínimos, 426 euros, tiene un bebé al que alimentar, del que tiene la custodia y de la que no recibe nada de su otro progenitor, y antes percibía unos 1.000€.

Finalmente, señala la Sentencia de instancia que ''Se estima prudencial reducir la cuantía de la pensión de alimentos a la cantidad de 200 euros mensuales, conforme a lo peticionado por el Ministerio Fiscal'. Destinar 200 de los 400 euros que tiene como únicos ingresos supondrá llegar al umbral de la indigencia, con la custodia de una hija de dos años.

Del mismo modo, el Artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal.

Si analizamos nuestro caso, se aprecia la falta de proporcionalidad adoptada en la resolución de instancia pues el apelante no puede destinar la mitad de sus ingresos a la pensión de alimentos de una sola hija, toda vez, que la otra mitad estará destinada a su hija menor y a su propia alimentación, sin olvidar los gastos propios de una vivienda.

Entiende que la modificación de medidas para la reducción de la pensión de alimentos es viable en todos sus extremos, y que esta reducción debería alcanzar a la cantidad de 150 euros. Se ha probado la situación precaria del Sr. Florian y no puede hacer frente al pago de la totalidad de la pensión de alimentos porque no tiene suficientes ingresos. Jamás ha dejado de abonar la pensión a su hija mayor, pero aporta lo que puede mensualmente, puesto que no puede dejar a la otra hija de dos años de edad sin alimentos.

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida y en su lugar, dicte otra que reduzca la pensión de alimentos a la cantidad de 150 euros a favor de la hija mayor de edad.

A dicho recurso se opuso el Ministerio Fiscal y la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, y como quiera que el único motivo se refiere al error en la valoración de las pruebas, tras un nuevo examen de las mismas, consta que en sentencia de fecha 27 de junio de 2.008 se aprobó el Convenio Regulador suscrito por las partes, en el cual se convino por las partes que el padre, hoy apelante, se obligaba a abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija la cantidad de 280€ mensuales, con revisión anual.

Se pretende una modificación a la baja, para fijarla en 150 € mensuales, por dos motivos: uno, encontrarse en padre en situación de desempleo, percibiendo una prestación de 426€ mensuales, cuando a la fecha del divorcio, trabajaba como camarero, y otro, que después de la sentencia de divorcio ha sido padre de otra hija habida de otra relación, de la que ostenta además de la patria potestad, la guarda y custodia de la misma, con el incremento de gastos que ello conlleva.

La Juzgadora de instancia aprecia la alteración sustancial de las circunstancias por el nacimiento de otra hija, y reduce la pensión alimenticia a 200€ mensuales.

TERCERO.- Dicho lo anterior, el contexto en que deben resolverse las alegaciones del apelante, es la eventual reducción de su capacidad económica para pagar la pensión alimenticia establecida en favor de la hija común, pues considera que se ha producido una reducción al encontrarse en situación de desempleo, y además ha tenido que asumir nuevos gastos derivados del nacimiento de otra hija con su nueva pareja. Circunstancias que, a juicio del recurrente, no han sido tenidas en cuenta debido a un error en la apreciación en la prueba.

Como es sabido, la posibilidad de obtener la modificación de unas medidas precedentes establecidas por sentencia, precisa de la producción de un cambio trascendente y sensible respecto de la situación que existía al tiempo de dictarse la resolución judicial y que fue contemplada en ésta. Cambio que supone la aparición de hechos nuevos con incidencia directa sobre los intereses de los implicados en el proceso, y configuradores de una situación distinta de aquella tenida en cuenta en la sentencia, de tal índole que, de haber concurrido cuando se adoptaron las medidas primeras, el contenido de éstas habría sido diferente.

Ciertamente la doctrina jurisdiccional es constante a la hora de establecer los requisitos para que una alteración económica permita, como mutación sustancial de lo previamente establecido, justificar una nueva concreción de las medidas ya adoptadas de forma definitiva.

Los artículos 90 y 91.del Código Civil sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

CUARTO.- A la luz de referidos antecedentes fácticos, y acreditado que el padre se encuentra en situación de desempleo y acreditado el nacimiento de otra hija, es obvio que estos hechos, por sí solos, acreditan la alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la fecha de la sentencia de divorcio.

Ahora bien, examinada la vida laboral del apelante, se pone de relieve que viene alternando, desde hace mucho tiempo, periodos de trabajo con periodos de desempleo, dado que ello es frecuente en profesiones como las de camarero, luego es fácil presumir, que además de la prestación que percibe, puede obtener otros ingresos, aunque no sean regulares, por su profesión.

Finalmente, ha de buscarse una proporcionalidad valorándose el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso, los recursos disponibles con las necesidades que han de satisfacerse, como resulta del Art. 146 CC , siempre a la luz del interés superior de los menores que constituye un principio inspirador de nuestro ordenamiento jurídico.

En concordancia con lo anteriormente expuesto, se estima ahora prudencialmente que la contribución que el demandante y recurrente debe realizar en el concepto de pensión de alimentos de la hija común con la demandada, debe ascender a la suma de 200€ mensuales, tal y como se ha fijado en la sentencia de instancia, pues no puede olvidarse que la hija Dulce cuenta en la actualidad con la edad de 14 años y con referida cantidad difícilmente se pueden atender las necesidades básicas de la hija.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes teniendo en cuenta la naturaleza de este procedimiento.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Florian contra la sentencia núm. 50/13 de fecha 18 de marzo dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cáceres en autos núm. 559/12, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSexpresada resolución; sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.