Sentencia Civil Nº 155/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 34/2013 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 34/2013

Autos: divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec nº: 1558/2011

Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7)

SENTENCIA Nº 155/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, dieciséis de abril de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 34/2013, en el que ha sido parte apelante D. Severino , representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. PERE PLANTALECH DALMAU; y como parte apelada DÑA. Carolina , representada por la Procuradora DÑA. EDURNE DÍAZ TARRAGÓ, y dirigida por la Letrada DÑA. MARTA CAMPENY JOHÉ; con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7), en los autos nº 1558/2011, seguidos a instancias de DÑA. Carolina , representado por la Procuradora DÑA. EDURNE DÍAZ TARRAGÓ y bajo la dirección de la Letrada DÑA. MARTA CAMPENY JOHÉ, contra D. Severino , representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, bajo la dirección del Letrado D. PERE PLANTALECH DALMAU, con intervención del MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Edurne Díaz Tarragó en nombre y representación de Dª Carolina contra D. Severino y acuerdo las siguientes medidas:

Primero.- Atribuir la guarda y custodia de los menores a la sra. Carolina , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Segundo.- Establecer el siguiente régimen de visitas a fin de que el sr. Severino tenga en su compañía al menor : dos días intersemanales, que en caso de desacuerdo, serán los martes y los jueves, de 17.00 horas a 20.00 horas así como un día del fin semana de modo alterno, esto es, si el primer fin de semana alterno, el menor está en compañía del padre el sábado de 10.00 a 20.00 horas, el siguiente fin de semana alterno el régimen de visitas se disfrutara ene el mismo horario. Asimismo, la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa el menor estará en compañía del padre desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas sin pernocta. En caso de desacuerdo, en los años pares escogerá el padre el período de estancia con el menor y en los impares la madre.

Tercero.- Fijar en 300 euros mensuales en favor del menor la cantidad que deberá ser satisfecha por el sr. Severino , en concepto de pensión de alimentos del menor; dicha cantidad se abonará por meses anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se señale por la actora, que deberá incrementarse anualmente a tenor de las variaciones que experimente el IPC. El padre deberá contribuir con el pago del 75% de los gastos extraordinarios que precisen los hijos menores , entendiéndose por tales los médicos , quirúrgicos o farmacéuticos no cubiertos por seguros médicos o por la Seguridad Social, como son los gastos de foniatra, óptica ortopedia y ortodoncia, seguro médico , así como matrículas escolares , libros de texto y material escolar o docente de principio de curso , actividades extraescolares( idiomas , actividades multimedia) , salidas escolares , colonias de verano , uniformes , clases de refuerzo y apoyo psicopedagógico y demás gastos necesarios o convenientes para el desarrollo físico o intelectual del hijo , de carácter imprevisible , no habitual o periódico , siempre que los mismos se realicen de común acuerdo por ambos progenitores .

Cuarto.- Se establece una pensión compensatoria en favor de la sra. Carolina de 250 euros mensuales , cantidad que deberá abonar el sr. Severino dentro de los primeros cinco días del mes en la cuenta corriente que señale la actora. Dicha cantidad deberá incrementarse anualmente a tenor de las variaciones que experimente el IPC.

No procede pronunciamiento alguno sobre costas por la especialidad que reviste la materia'

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 1 de agosto de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan y se dan por reproducidas

PRIMERO.-Interpuesta demanda de divorcio contencioso y estimada parcialmente la misma, se alza el demandado en solicitud de su modificación parcial.

En la solución del recurso se ha de partir de la siguiente premisa fáctica:

Los litigantes Carolina y Severino contrajeron matrimonio en Marruecos en 2007 y de dicha unión nació Rayan el NUM000 /2009. Su último domicilio familiar estuvo en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 de Girona. El demandado ha venido trabajando como asesor laboral en UGT mientras que la demandante no ha tenido trabajo remunerado.

La Sentencia que se impugna atribuye la guarda y custodia del menor a la madre, establece un sistema de visitas y estancias con el padre de dos días intersemanales, de 17 a 20 h y un día del fin de semana alterno de 10 1 20 h y la mitad de vacaciones escolares. Se fija en 300€ mensuales la pensión alimenticia a cargo del padre, la obligación de contribuir en un 75% respecto de gastos extraordinarios, a cargo del mismo y una pensión compensatoria a favor de la esposa de 250 € mensuales sin mención a limitación temporal.

El recurso solicita que el menor pernocte en su domicilio cuando esté en su compañía por tener mas de tres años en la actualidad y en dichos extremos se adhieren tanto el Ministerio Fiscal como la otra parte.

La controversia se sitúa en la pensión alimenticia, proponiendo el padre una suma de entre 200 y 250€ mensuales así como que su contribución a los gastos extraordinarios lo sea rn un 50%. De otro lado se solicita la supresión de la pensión compensatoria o su fijación en 150 € mensuales y durante un año.

SEGUNDO.-Dos son las cuestiones a dilucidar en el presente recurso, y ambas de índole económica.

De un lado se solicita la rebaja en el 'quantum' de la pensión alimenticia del menor y de la contribución a los gastos extraordinarios.

En el análisis de dichas cuestiones y dado el motivo en el que se discrepa únicamente del 'quantum' sin hacer especial mención a las razones de la decisión, ha de partirse de que el menor esta escolarizado y que disfruta de una beca de comedor.

Respecto de los ingresos del recurrente, ciertamente y por medio del documento aportado al presente rollo se acredita una reducción en el horario de trabajo del mismo, hecho que ya fue debatido en el plenario, sin embargo , la nomina del mismo era de unos 1.900€ mensuales con una base reguladora de 3.172,93€, mientras que la esposa y madre recibe una renta de reinserción de 423€ y atiende a un alquiler social de 300 € .

En la medida en que le padre sólo va a ver reducida su jornada laboral a nueve meses al año, percibiendo el desempleo el resto de meses, debe de concluirse, sin necesidad de mayores argumentaciones, en lo acertado de la suma fijada en la sentencia por ambos conceptos, esto es, alimentos y contribución a los gastos extraordinarios y de ahí que se deba ratificar dicho extremo de la sentencia y ello, máxime, cuando la suma inicial de 450€ mensuales fijadas en medidas provisionales se rebajó en 150€.

Por lo que respecta a la pensión compensatoria, debe recordarse que, para fijar la misma, la autoridad judicial debe tener en cuenta:

a) La situación económica resultante para los cónyuges como consecuencia de la nulidad, el divorcio o la separación judicial y las perspectivas económicas previsibles para uno y otro.

b) La duración de la convivencia conyugal.

c) La edad y la salud de ambos cónyuges.

d) En su caso, la compensación económica regulada en el art. 41.3.

e) Cualquier otra circunstancia relevante.

Se configura como una compensación del perjuicio que origina la separación o el divorcio en uno de los cónyuges, por lo que el presupuesto necesario para su nacimiento es la acreditación de ese perjuicio, para lo que se ha de atender el patrimonio e ingresos del demandante de la prestación y al nivel de vida que disfruto la familia durante el matrimonio, por lo que el propósito de la prestación es reequilibradora.

En cuanto a la temporalidad debe recordarse que no es necesaria, sino facultativa, y dependerá de circunstancias de muy distinto orden que, en cada caso, puedan apreciarse por el tribunal de instancia, a quien simplemente se exige un juicio suficientemente ponderado y razonable de previsión de la superación o desaparición del desequilibrio que justificó su concesión ( SS TSJC 10/2002 de 4 mar ., 1/2003 de 10 feb ., 12/2003 de 5 may ., 1/2004 de 12 ene ., 20/2004 de 21 jun ., 11/2005 de 24 feb ., 41/2005 de 27 oct ., 1/2006 de 9 ene ., 8/2006 de 27 feb . 20/2007 de 30 may . y 36/2007 de 26 nov .).

Debe partirse de que la tendencia jurisprudencial proclive en fijar un límite temporal a la pensión compensatoria, tanto el Tribunal Superior de Justicia en sentencia de fecha 5 de mayo de 2003 , como el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 17 de octubre de 2008 , vienen a señalar que la temporalización no es imperativa y que depende de las circunstancias concurrentes en cada caso, resultando básico que con la pensión compensatoria se cumpla la finalidad reequilibradora de la misma.

Pues bien, en el caso presente la demandante esta siendo asistida por la Asisitente Social María Inés que testificó en el plenario, esta adaptándose a nuestra sociedad y preparando para acceder al mundo laboral, asistiendo a la escuela de adultos, y de clases de castellano y catalán, y por ahora no puede acceder al mundo laboral.

Dado que nació el NUM003 /1979, cuenta en la actualidad con 33 años, por lo que se estima que la pensión compensatoria debe mantenerse por un periodo de tres años, a contar a partir de la fecha de esta sentencia. Todo ello manteniendo la pensión y la cuantía fijada en la sentencia.

TERCERO.-No procede mención en materia de costas dada la estimación parcial del recurso.

Fallo

ESTIMAMOSparcialmente el recurso de D. Severino y REVOCANDOel fallo de la Sentencia de fecha 1/08/12 dictada por el Juzgado de familia de Girona modificamos el mismo en los siguientes apartados:

a) El padre tiene derecho de pernoncta de su hijo por haber cumplido la edad de tres años de edad.

b) Se establece un periodo temporal de la pensión compensatoria a favor de la esposa de tres años contados a partir de esta sentencia.

c) Se Confirman el resto de pronunciamientos del fallo impugnado.

Sin costas del recurso de apelación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.