Sentencia Civil Nº 155/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 652/2012 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 652/12

JUZGADO.- GRANADA Nº 9

AUTOS.-ORDINARIO Nº 905/11

PONENTE SR. D. ANTONIO GALLO ERENA

SENTENCIA NUM.- 155

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISES LAZUEN ALCON

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a Tres de Mayo de Dos Mil Trece. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio de Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Granada en virtud de demanda de D./Dª Trinidad representado por el Procurador Sr/a. García Carrasco y defendido por el letrado Sr/a. Alberto Oliveros Manzano Contra /Dª Covadonga representado por el Procurador Sr/a. Bureo Ceres y defendido por el letrado Sr/a.Rosario Teruel Consuegra.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la resolución apelada , y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida resolución fechada en cuatro de Julio de 2012, contiene el siguiente Fallo: 'Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García Carrasco en nombre y representación de Trinidad contra Covadonga , comparecida en el presente procedimiento, DEBO DE DECLARAR COMO DECLARO la nulidad del contrato suscrito entre las partes del presente procedimiento en fecha 4 de Junio de 2.007 y, en consecuencia, debo de CONDENAR Y CONDENO a la citada demandada a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo en consecuencia, restituirse a la demandada en la propiedad y posesión del citado inmueble, CONDENÁNDOLE a abonar a la actora la cantidad de 120.000 € importe del precio pagado por el inmueble, así como a realizar las actuaciones necesarias para que se inscriba en el Registro de la Propiedad la titularidad de la finca a nombre de la demandada, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada de las causadas a la parte actora por la tramitación del presente procedimiento.

SEGUNDO.- Substanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte Demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se resalta, inicialmente, por la parte recurrente la acción que entiende se ejercita, según se deriva del suplico de la demanda, luego reiterada en escrito de subsanación de errores de 16-6-2011 y Audiencia Previa, que sería de nulidad por incumplimiento sin que se especifique en que consistía esta, lo que entiende debe comportar su fracaso, una vez que la demandada cumplió con la entrega de la cosa. Todo ello lo pone en relación con las alusiones que hace la sentencia a que se ejercita la acción de resolución contractual en base al artículo 1124 del CC pese a lo que contradictoriamente luego resuelve desde la óptica jurídica de la nulidad por error en el consentimiento .

Pese a que efectivamente es cierto que tanto la demanda como luego la sentencia incurren en alguna imprecisión o mezcla de conceptos, de la lectura en su conjunto de los hechos, fundamentos jurídicos y suplico, se desprende que si bien la acción que se ejercita es de nulidad y con fundamento en error en el consentimiento derivado de la inhabilidad del objeto dicha inhabilidad a su vez podría también sustentar una acción resolutoria por incumplimiento, que por ello también subyace en dicha demanda.

Teniéndose en cuenta todo ello, entendemos que pese a lo que expresa inicialmente en la sentencia sobre la acción que se ejercita, luego resuelve congruentemente, llegando finalmente a la conclusión de la concurrencia de nulidad y así lo declara en el fallo.

En consecuencia no podrá prosperar este aspecto formal del recurso debiendo entrarse al estudio de cuanto se denuncia sobre infracción de normas sobre carga de prueba y error valorativo de la misma, en relación todo ello con la concurrencia o no de los requisitos que exige la jurisprudencia para la nulidad radical de la compraventa declarada.

SEGUNDO.- Si bien el artículo 217 de la LEC , en su número primero, establece con carácter general, salvo excepciones, que corresponderá al actor acreditar los hechos constitutivos del derecho que reclame, mientras que el demandado deberá de hacerlo respecto de los extintivos e impeditivos, ello es, como allí mismo se expresa, ponderándose con criterios de facilidad y disponibilidad de la prueba, resultando incuestionable que los hechos necesitados de prueba en el proceso son aquellos que afirmados por una parte, los niega la otra, es decir, los 'hechos controvertidos', doctrina esta en línea con la establecida, entre otras, en la sentencias del Tribunal Supremo de 29 noviembre 1950 ; 2 febrero 1952 ; 20 junio 1954 , y 19 diciembre 1986 .

Sin embargo la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SS 23 de septiembre de 1.986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1.988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1.989 ). Dicho criterio es mantenido en la sentencia del Alto Tribunal de 9 de febrero de 1.994 , que se pronuncia en términos idénticos, con cita de las sentencias de la misma Sala 1ª de 28 de enero , 21 de febrero , 8 de marzo , 13 de mayo , 16 de julio , 26 de septiembre y 15 de octubre de 1.991 .

De esta manera, no puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios así como que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Ss. 23 de septiembre de 1.986 y 13 de diciembre de 1.989 ).

En consecuencia de todo ello, pesará sobre la parte actora la carga para acreditar la realidad de la concurrencia del alegado error que no debemos olvidar, para que pueda sustentar la nulidad debe ser sustancial e inexcusable lo que a su vez en este caso debe comportar la acreditación de la alegada inhabilidad del objeto para que aparezca aquel.

TERCERO.- En el supuesto de autos, del conjunto de la prueba documental practicada se evidencia:

-Que se trata de una venta de inmueble, como cuerpo cierto, que se describe como urbana-numero uno-vivienda derecha, situada en la planta baja de la casa sita en Granada, Calle Comendadoras de Santiago numero once. Consta de salón-comedor-cocina, dormitorio y aseo. Tiene una superficie construida aproximada, incluidos elementos comunes, de cuarenta metros.

-Que dicho inmueble había sido adquirido a su vez por la demandada, el 17-9-2005, a la entidad mercantil PROINDIVISOS EUROPEOS S.L., con idéntica descripción, que es la que constaba en el titulo de esta, escritura de modificación y ampliación de obra terminada y constitución en régimen de propiedad horizontal de 24-2-2003, apareciendo así inscrita en el Registro de la Propiedad y en el Catastro, con uso residencial vivienda, clase urbano.

-Que también con el carácter de vivienda participa en los gastos de comunidad del edificio, habiéndola adquirido en su momento la ahora demandada, para destinarla a vivienda habitual, aprovechando los efectos de reducción del impuesto de transmisiones patrimoniales.

-Que a efecto de hipoteca se procedió a su tasación, emitiéndose el correspondiente informe donde se refleja haberse medido la vivienda, comprobándose una superficie construida, incluida parte comunes de 40 m2, total construida excluidas dichas zonas de 35'84m2 y útil de 32 m2, informándose positivamente la adecuación de uso a la normativa urbanística.

CUARTO.- Sentado cuanto antecede, debemos resaltar que pese a conocer la actora desde Febrero de 2008 la comunicación de dicha fecha de la Gerencia Municipal de Urbanismo y Obras del Ayuntamiento de Granada, no efectuó reclamación alguna a la demandada hasta que remitió por medio de su letrado la comunicación de 12-3-2011, Doc nº 3 de la demanda, sin que conste que en todo el periodo desde la fecha de la compraventa haya solicitado al Ayuntamiento cambio de uso del inmueble de oficina- despacho a vivienda, no existiendo denegación alguna al respecto. Dicho uso, que según consta en el informe remitido, junto con la ficha urbanística del edificio, por el Ayuntamiento, Gerencia Municipal de Urbanismo y Obras, donde se dice no tener constancia del uso que en dicho momento tuviese el inmueble de la planta baja puerta derecha del edificio, seria susceptible de cambio a vivienda de cumplirse las condiciones contenidas en los artículos 7-1-5 al art. 7-1-15 de la Normativa del Plan Especial de Protección y Reforma Interior Centro, adjuntando dicho artículos de donde se desprende, aún cuando en el procedimiento no se cuenta con los datos precisos para evaluar si en este caso procedería, la posibilidad de viviendas incluso con superficie útil inferior a 30m2( Art. 7-1-9 y 7-1-8) así como viviendas interiores (art. 7.1.7).

Por lo demás se debe resaltar que el informe de 23-2-2012, acompañado a oficio de 27-2-2012 de dicha misma Gerencia, que concluye la inviabilidad del cambio de uso, está referido a oficina de una superficie total de 16'2m2 según medición en plano, 19'6m2 construidos, que se compone de espacio único diáfano con dos huecos que abren a patio interior más un cuarto de baño, lo que evidentemente no se corresponde con las características del inmueble de autos.

QUINTO.- Derivado de cuanto antecede entendemos que la discordancia del contenido del informe de 23-2-2012 a que acabamos de referirnos, con la realidad acreditada de las características del inmueble de autos (plano adjuntado a contrato privado, descripción en escritura e informe de tasación a hipoteca) imposibilita sustentarse en el mismo para considerar inviable el uso como vivienda del inmueble de autos, como hace la sentencia apelada. En estas circunstancias en que en la realidad física constructiva, escritura de división horizontal, Registro de la Propiedad, Catastro...el inmueble aparece catalogado como vivienda, sería carga de prueba que pesaba sobre la actora acreditar la imposibilidad de cambio de uso de oficina-despacho a vivienda, si realmente es la primera la que tiene concedida, carga que entendemos no aparece cumplida, lo que por si solo excluye la viabilidad de la demanda, tanto desde la óptica jurídica de la acción de nulidad como de la resolución por inhabilidad del objeto.

No debemos olvidar que el error en el consentimiento, dice la Sentencia del TS de 18-4-78 que, 'para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el art. 1265 C.C ., es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración -art. 1261.1 y SS 16-12-23 y 27-10-64 - que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar -SS. 1-7-15 y 26-12-44- que no sea imputable a quien le padece - SS. 21-10-32 y 16-12-57 - y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado -SS.14-6-43 y 21-5-63-'.

En este caso se alude a la entrega de cosa distinta de la debida a causa de un cumplimiento anómalo por haber sido vendido un objeto que resulta inhábil para el objetivo o fin propuesto en la compraventa. Con un criterio funcional, se ha de relacionar la figura del 'aliud pro alio', con la inadecuación (con el no servir) la cosa entregada para el fin o uso que determinó su adquisición.

En este caso no se acredita concurran con los requisitos que son exigibles de inexcusabilidad y sustancialidad una vez que no se prueba que lo que aparece configurado en su construcción físicamente como vivienda y así se describe en el titulo inscrito en el Registro de la Propiedad y en el catastro, realmente no puede tener dicho uso, en definitiva la inhabilidad del objeto. Tampoco se prueba que realmente la compraventa fuese con la finalidad esencial de ser destinada a vivienda, la inactividad entre que el momento en que expresaba en la demanda conoció dicha imposibilidad al comienzo de 2008, y Marzo de 2011 en que se requiere de resolución, indicaría razonablemente lo contrario.

SEXTO.- Derivado de todo lo expuesto entendemos que no se acredita concurran los requisitos precisos que evidencien la nulidad del contrato cuya declaración se solicita en la demanda y con ello todo cuanto se derivaría de la misma tal como en aquella se instaba, tampoco incumplimiento por inhabilidad del objeto que posibilitase la resolución, por lo que el recurso deberá ser estimado y desestimarse la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas de la primera instancia y sin que proceda condena en las de esta alzada ( art. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso revocamos la sentencia apelada y en su lugar desestimamos íntegramente la demanda, absolviéndose de la misma a la demanda, condenándose a la parte actora al pago de las costas de la 1ª Instancia.

No ha lugar a condena en las costas del recurso debiendo devolver el deposito constituido para interponerlo.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por este nuestra resolución la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltm. Sr. ANTONIO GALLO ERENA Ponente, que ha sido de la misma, doy fe.