Sentencia Civil Nº 155/2013, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Ciudad Real, Sección 4, Rec 233/2013 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 Y

DE LO MERCANTIL DE CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00155/2013

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ ERAS DEL CERRILLO, Nº 3, 2ª PLANTA (ZONA B)

Teléfono: 926278872-1

Fax: 926278942

N04390

N.I.G.: 13034 41 1 2013 0010497

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000233 /2013

Sobre MERCANTIL. CLAUSULAS SUELO. OTRAS MATERIAS CONCURSALES

DEMANDANTE D/ña. Juan Miguel

Procurador/a Sr/a. JOAQUIN HERNANDEZ CALAHORRA

Abogado/a Sr/a. ANTONIO DIAZ DE MERA LOZANO

DEMANDADO D/ña. BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.

Procurador/a Sr/a. FERNANDO FERNANDEZ MENOR

Abogado/a Sr/a.

S E N T E N C I A

En Ciudad Real, a 12 de diciembre de 2013.

Vistos los presentes autos nº 233/2013 dejuicio ordinariopor Santiago Tudela López, Magistrado-Juez en comisión de servicio del Juzgado de 1ª Instancia y de lo Mercantil número 4 de esta ciudad y su partido; seguidos a instancia de D. Juan Miguel , representado por el Procurador Sr. Hernández Calahorra y asistido por el Letrado Sr. Díaz de Mera; contra el BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SAU, representada por el Procurador Sr. Fernández Menor y defendido por el Letrado Sr. García Cobacho; y al efecto se señalan los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por ser competencia específica de este Juzgado, le correspondió la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador Sr. Fernández Menor en la representación señalada contra la entidad demandada referida en la que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, que aquí se dan por reproducidos, terminaba con la súplica de que se admitiese la demanda con los documentos que le acompañan, se dé traslado a la parte demandada, y seguido el procedimiento por todos sus trámites, se dicte sentencia por la que se declare la cláusula suelo del contrato de préstamo suscrito entre las partes tiene carácter abusivo, y en consecuencia se declare nula de pleno derecho; y se condene a la demandada a restituir al demandante las cantidades que hubiesen percibido por exceso como consecuencia de la aplicación de la citada cláusula desde el inicio del préstamo hasta el día 11 de junio de 2013, en la cantidad de 3.314,23 euros, más las cantidades que hubiesen percibido por exceso como resultado de la no aplicación de las bonificaciones a las que el demandante hubiese podido tener derecho durante el periodo de aplicación de dicha cláusula, así como a las cantidades que con posterioridad a la presentación de esta demanda se hayan abonado por la aplicación de la citada cláusula y por la no aplicación de las bonificaciones indicadas, incrementadas en ambos casos con los intereses legales correspondientes desde el día de cargo de cada una de las cuotas en la cuenta del actor, con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se dio traslado por 20 días a la parte demandada para su contestación, personándose en los autos representado por el Procurador Sr. Fernández Menor, presentando escrito de contestación en el que solicitaba que se desestimara la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO.- Convocadas las partes al acto de la audiencia previa, ante la imposibilidad de acuerdo, se ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación, y tras fijar los hechos objeto del debate, propusieron prueba, siendo admitida la documental presentada, quedando los autos vistos para sentencia conforme al artículo 429.8 LEC .

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han seguido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se plantea en la demanda la nulidad de una cláusula de un préstamo hipotecario suscrito con la entidad bancaria alegando, en síntesis, que el límite inferior del tipo de interés remuneratorio pactado en la misma, conocida como cláusula suelo, sitúa al prestatario en una posición de inferioridad respecto de la entidad crediticia, haciendo que dicha cláusula, por el desequilibrio que presenta en las prestaciones debidas, sea abusiva, y por tanto, una condición general de contratación contraria a la buena fe y perjudicial para el consumidor, por lo que solicita su nulidad al amparo de lo dispuesto, entre otros, en los artículos 8 y 9 de la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación , en relación a los artículos 3 y 82 del RD 1/2007, Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios ( artículo 10 bis de la LGDCU de 1984 vigente en la firma del contrato: '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato', y 2. 'Serán nulas de pleno Derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas').

La entidad demandada sostiene que el demandante tenía pleno conocimiento de la misma, de su alcance y efectos, pues firmó la solicitud de operación de activo y la oferta vinculante antes de proceder a la firma de la escritura ante el notario, sin que hasta la fecha haya hecho reclamación alguna.

SEGUNDO.-Así centrado este pelito, conviene hacer una matización respecto a la carga de la prueba dado que, como norma general, corresponde al demandante acreditar los hechos constitutivos de su pretensión. Pero esta pauta general debe ser considerada en función de las especialidades que concurren en la contratación bancaria, dada la posición claramente predominante del Banco respecto del cliente, y los deberes de información y transparencia que la legislación sectorial impone al primero, así como la protección que merece el cliente en su condición de consumidor.

Partiendo de lo anterior, no se discute que la cláusula cuya nulidad se interesa sea una condición general de la contratación ni que el actor tenga la condición de consumidor, por lo que es aplicable la normativa y la jurisprudencia dictada en relación a la protección de estos. Por tanto, conforme al artículo 1 LGCC 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos', criterios que se dan en este caso, a lo que no es óbice que el demandante haya aceptado la oferta vinculante en la que se contenía dicha cláusula (documento número 6 de la contestación). Y ello porque no consta probado haber sido negociada individualmente, sin que el hecho de poder contrastarse en el mercado y decidir con libertad sobre su aceptación, modifique dicha calificación, pues el artículo 3.2 de la Directiva 93/2013 que cita la Sentencia dispone que 'se considerará que una cláusula no ha sido negociada individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido', y en este supuesto el cliente no pudo influir en ella, sea en su supresión o en su contenido, restándole sólo adherirse o renunciar a contratar.

La prueba practicada así lo acredita pues el notario que redactó la escritura así lo indica en su última página, cuando establece que las cláusulas han sido redactadas según minuta facilitada por la entidad acreedora, obedeciendo a la Ley condiciones generales de contratación (documento número 1 de la demanda).

TERCERO.-Como es conocido, la cuestión planteada en este pleito fue tratada por la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo, fijando doctrina Jurisprudencial, a la que se ajustará la presente Resolución. Dicha Sentencia parte de que estamos ante cláusulas prerredactadas y predispuestas, lo que se demuestra por la propia regulación sectorial, cláusulas destinadas por los prestamistas a ser incluidas en una pluralidad de contratos. Por tanto, se considera que la cláusula suelo tenía un claro carácter de condición General. Y establece que dicha estipulación se refiere a un elemento principal del contrato y que cumple una función definitoria y descriptiva esencial al referirse al precio del mismo, y si bien declara su licitud, establece que ello no elimina la posibilidad de controlarla judicialmente si su contenido es abusivo, debiendo someterse al doble control que describe, el de la inclusión en el contrato, garantizado con el cumplimiento de la OM de 1994, y de la transparencia una vez incorporada, referida a la comprensibilidad real de su importancia por el cliente en el desarrollo del contrato (epígrafes 201, 202 y 215). Se indica que en los contratos de préstamo hipotecario, los deberes de transparencia e información para el consumidor exigen que éste 'pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuraran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' (epígrafe 210). Ese deber de transparencia no puede estar enmarcado entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que dificulten su identificación y proyecten sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro y debe garantizar que 'el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa' (212 y 213). Sigue afirmando, con cita de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de marzo de 2013 , que el contrato deba exponerse de manera transparente, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles las eventuales modificaciones del coste (214), y que las exigencias de la buena fe es necesario proyectarlas sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar lealmente de quien compite en el mercado, con especial referencia a la confianza del consumidor en la aparente neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto (253). Y, en fin, con relación a la información, añade que en esa clase de contratos y cláusulas, es necesario que el consumidor 'esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo' (256) y que es al empresario a quien corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta (259). Termina así dicha resolución declarando la nulidad de las cláusulas por crear una apariencia de contrato de préstamo a interés variable que resulta contraria a la realidad; por falta de información suficiente o enmascarada entre otros datos; por ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual; y por inexistencia de advertencia previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad (epígrafe 225). Estas referencias no constituyen un catálogo exhaustivo de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni tampoco la presencia aislada de alguna de ellas es necesariamente condición suficiente para que deba considerarse no transparente una cláusula suelo (o suelo/techo), como precisó el mismo Tribunal en el Auto de fecha 3 de junio de 2013, aclaratorio de la precedente sentencia de 9 de mayo, de modo que ha de ser una combinación de ellos o de otros datos los que permitan extraer tal conclusión.

En resumen, como dice el punto 256, 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'.

En relación con dicha resolución, la SAP de Madrid, sección 28, de 26-7-2013 , indica: 'la sentencia... sienta que, como regla general, no cabe realizar un control de abusividad sobre lo que constituye el objeto principal del contrato. Pero establece, asimismo, a continuación, una importante precisión, al señalar que lo que sí cabe es someter a las condiciones generales a ello referidas a un doble control de transparencia. Ese doble control consiste en: 1º) superar el filtro de incorporación o de consideración de las mismas como incluidas en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC), lo que se entenderá cumplido si las cláusulas son claras, concretas y sencillas, el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles; y 2º) superar, además, una vez que puedan considerarse cumplidos los requisitos de incorporación a los contratos con consumidores, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta; éste debe proyectarse sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, lo que supone que podrá ser considerada abusiva la condición general si se llegase a la conclusión de que el consumidor no percibiría que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, o no se le permitiera un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquélla puede jugar en la economía del contrato, porque resulta indispensable que se garantice que el consumidor dispone de la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.

Es decir, como dice la SAP de Córdoba de 12-6-2013, sección 3 º, dado que las cláusulas que se refieren a los elementos esenciales del contrato no se someten a control del contenido, la cuestión es decidir cuándo son transparentes y cuándo no, debiendo tener presente que si bien dicha resolución ha declarado nulas las cláusulas suelo, no lo ha hecho con carácter general, por lo que habrá que estar al caso concreto. Como dice la SAP de Ciudad Real de 11-7-2013, sección 1 º: '...... la sentencia declaraba nulas las cláusulas denominadas suelo, pero no con carácter general, sino que habrá que estar a cada caso concreto, para ello parte de la premisa de que dichas cláusulas sí tienen la consideración de condición general de la contratación al ser impuesta y no negociada individualmente con el consumidor y que aunque afecten al objeto principal del contrato, puede ser sometida al control de abusividad por parte del Juez al no formar parte del elemento esencial del mismo. Asimismo, aunque determinar que la cláusula suelo per se, es lícita, se puede declarar la abusividad de la misma por falta de transparencia, apreciable de oficio. Por tanto, según el TS, tales cláusulas deben superar dos niveles diferentes: el primero, si la cláusula es clara en sí misma y cómo se incorporó al contrato, y un segundo nivel, relativo al grado de conocimiento que tenía el cliente respecto a la incorporación de dicha cláusula y si sabía de las consecuencias jurídicas y económicas que conllevaba su aceptación. Para ello, el TS fija en su FJ 225, cuál es el test de transparencia que deben superar tales cláusulas'.

CUARTO.-Se solicita la nulidad de la cláusula Tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de 10 de mayo de 2006, que lleva como título 'Tipo de interés variable', cuando dice que 'en ningún caso el tipo de interés anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50% ni inferior al 3.50%'. De su mera lectura se desprende un perjuicio para el prestatario puesto que en el supuesto de bajada del tipo de interés no se produce beneficio alguno para él, que estaría obligado a pagar como mínimo un 3,50% de interés anual. Como se ha señalado, la Sentencia citada manifiesta que la condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos, en cuyo caso procedería la nulidad de las 'cláusulas suelo' sin más, sino en la falta de transparencia, lo cual no deriva de su oscuridad interna sino de la insuficiencia de la información en el prestatario acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, y de su conocimiento real y completo sobre cómo incidía en la economía del mismo. Se trata por tanto de analizar la información que fue suministrada al consumidor respecto de la cláusula suelo y, sobre todo, si comprendió su influencia en el precio del préstamo.

Tratándose de una condición general, un primer control a realizar es el de incorporación en los términos del art. 5 y 7 de la Ley 7/98 , y se satisfacen, como reconoce el Tribunal Supremo en la sentencia, siempre que se dé cumplimiento en los procesos de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores las previsiones de la normativa sectorial (OM de 5 de mayo de 1994 ), lo cual sí consta que se haya cumplido pues se ha presentado firmada por el demandante (documento número 6 de la contestación). Pero con eso sólo se supera el filtro de inclusión de la cláusula en el contrato. Y ello es muy importante pues la entidad demandada incide en el escrupuloso cumplimento de dicha normativa, lo cual, aún habiendo resultado probado este extremo, no es suficiente porque el simple formulismo o redacción de la cláusula, que le permite superar el control de incorporación, no se puede deducir sin más el perfecto conocimiento de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente. Es decir, el cumplimiento de dicha Orden Ministerial no puede suponer la exclusión del ámbito objetivo de aplicación de la LCGC 7/98, pues como señala la Sentencia de la AP de Cáceres señalada, que cita otra de la AP de Madrid de 10 de octubre de 2002, la existencia de disposiciones administrativas como la citada Orden «tienen una esfera y ámbito de actuación perfectamente delimitado, cual es la regulación interna y el control administrativo, con aquellas funciones específicas del Banco de España, que en modo alguno pueden incidir en la función jurisdiccional de los Juzgados y Tribunales, al amparo de los artículos 24 , 117 apartados 3 y 4 de la CE y 21 y 22.4 de la LOPJ , que establece como competencia propia y específica, la tutela jurisdiccional civil de los contratos de consumidores'.

QUINTO.-Es necesario llevar a cabo un segundo análisis o control de transparencia a fin de constatar que '(...) la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' (f. 211 de la Sentencia). En un préstamo de 125.000 euros a devolver en 20 años (si bien se pactó un interés fijo de 3.40% para el primero), la entidad financiera ha de acreditar que el consumidor comprendió o entendió la dimensión del precio que iba a pagar. Como dice el f. 218 'La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas'.

En este supuesto se aprecia que lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo, de forma que, como dice la Sentencia del Supremo, 'el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza'. Es decir, no obstante incluirse en un contrato que se presenta como un préstamo a interés variable, tal como se titula la cláusula tercera bis, su fin último es la de transformarlo en un préstamo a interés mínimo fijo que impide al prestatario beneficiarse de las bajadas del tipo de referencia. Y dicha estipulación se introdujo de forma que el demandante no pudo entender el real reparto de riesgos derivado de la variabilidad de los tipos que provoca que haya concertado, aunque formalmente un préstamo a interés variable, en la realidad sea un préstamo a interés fijo exclusivamente variable al alza, y por tanto no pudo comprender lo que significaba el contrato, que no se iba a beneficiar de la reducción del tipo de interés pactado como variable. Por este motivo, dado que la cláusula analizada es una imposición de la entidad financiera que no obedece a negociación previa, se concluye que hay un déficit de información de los riesgos que la misma conlleva, a lo que debe añadirse, siguiendo a la Sentencia del TS, las siguientes circunstancias que también concurren.

En primer lugar, se inserta de forma conjunta con la cláusula techo y como aparente contraprestación de la misma. La contemplación de un suelo y un techo, aparentando equivalencia o reciprocidad, confunde al consumidor, pues le puede hacer ver erróneamente que la cláusula jugará a favor o en contra de cada una de las partes del contrato, impidiéndole entender el verdadero sentido del mismo. Como dice el Tribunal Supremo en la sentencia tantas veces referida 'se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, entre las cláusulas suelo y de las cláusulas techo tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo'.

En segundo término, se encuentra en una cláusula tercera Bis, con el título de 'Tipo de interés variable', entremezclada con una profusión de datos relativos a tipo de interés de referencia (el euribor), de modo que se presenta como secundaria, algo impropio cuando es determinante de la economía del contrato, lo que 'en definitiva, dificulta su identificación y proyecta sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante' (f 212 de la Sentencia).

Finalmente, no consta que se hicieran simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento del contrato, ni que se diera al cliente una información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, o advertencia de que al concreto perfil del mismo no se le ofertan las mismas. Se trataba de ofrecer al consumidor simulaciones de subidas y de bajadas del tipo, ficticias, probables o no, para que entendiera la operatividad de la cláusula suelo y que estaba contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo, de modo que no se beneficiaría de las futuras bajadas eventuales del tipo de referencia.

En resumen, se trata de una condición general en la que, aunque esté en negrita el interés mínimo, prevalece la apariencia de que el tipo será nominalmente variable al alza y a la baja, cuando en realidad, sólo lo sería hacia arriba, pues merced a ese tope inferior, se convertiría en fijo, por debajo, a favor del banco. Además, el mínimo señalado es de significativa cuantía (3.50%), lo que puede además convertir en meramente teórica la posibilidad de variaciones a la baja del tipo de interés. Y es que -se insiste en este punto- es exigible que el deudor percibiera que la cláusula cuestionada definía el objeto principal del contrato y '...que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' (parágrafo 213 de la sentencia citada), algo que no se percibe que ocurriera. Como se observa en la escritura pública, aparecía ante el demandante la celebración de un contrato de préstamo a interés variable, sin que conste que recibiera información específica acerca del significado económico en diversas situaciones que se pudieran presentar en un futuro previsible a la vista de los datos obrantes en la propia entidad, que cuenta con una previsión mayor que el prestatario, y de las consecuencias de los límites que a la baja se establecían sobre la variabilidad del interés remuneratorio, lo cual impedía que la cláusula suelo fuera adecuadamente percibida por el prestatario como definitoria del precio del dinero que se prestaba.

Dicha falta de información no puede ser suplida por la lectura ni las advertencias hechas en la escritura sobre estos extremos por la Sra. Notaria. Dice en este sentido el Auto de 3 de junio que 'También se deduce con claridad de la sentencia cuya aclaración se interesa que el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Para el futuro, no puede anudarse de forma automática al cumplimiento de determinadas fórmulas, tantas veces convertidas en formalismos carentes de eficacia'. Entre estos formalismos puede incluirse la lectura del contrato por parte del notario, no respecto de él, obviamente, para el cual no es una mera formalidad porque debe cumplir con lo dispuesto en el Reglamento Notarial, sino en relación con la entidad bancaria, a la que le corresponde cerciorarse previamente a su firma del perfecto conocimiento de sus términos y de la estipulación discutida por parte del cliente, lo que en este caso no ocurrió. Y es evidente que el notario no da fe de las negociaciones previas que pudieran existir entre las partes, ni del cumplimiento del deber de información previo que corresponde al banco.

Sobre este extremo, manifiesta la SAP Cáceres de 24-4-2012, sección 1 º, que desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que estimaba la demanda de nulidad de las cláusulas abusivas firmadas formulada por una organización de consumidores y usuarios, lo siguiente: '....es una realidad y un hecho notorio que las cláusulas del tenor de las aquí examinadas son redactadas siempre y en todo caso por la entidad financiera que posteriormente la incorpora primero a la oferta vinculante a la que se refiere el art. 5, de existir la misma, y posteriormente las plasma en la escritura del préstamo, cuyo contenido presume la norma ha de coincidir con la oferta vinculante. Consecuencia de lo anterior, y estando ante cláusulas prerredactadas, por no decir, que redactadas única y exclusivamente por la entidad apelante, corresponde a ésta acreditar que la cláusula ha sido objeto de negociación individual, dicha prueba no ha tenido lugar, ............A lo dicho anteriormente no es óbice ni queda suplido por la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura pública del préstamo hipotecario, pues la realidad demuestra que los borradores de referidas escritura son efectuados por las propias entidades financieras, sin intervención alguna de los clientes, quienes comparecen ante los fedatarios públicos para firmar lo que ya está redactado de antemano por la entidad bancaria, sin posibilidad alguna de discutir, ni menos aún modificar referidas cláusulas so pena de quedarse sin préstamo'.

Todo lo anterior lleva a concluir que la cláusula tampoco ha superado el control de transparencia exigido por la jurisprudencia.

QUINTO.-A continuación, habría que analizar si es abusiva conforme al artículo 82,1 TRLGCU, es decir, si existe un desequilibrio entre las prestaciones a las que se vinculaban las partes, lo que determinaría su nulidad.

Para valorar el desequilibrio ha de atenderse '...al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto... ', y en el caso, como ya se ha establecido en el Fundamento anterior, con los índices establecidos, el préstamo nació condenado a quedar en su nivel inferior como fijo, siendo indiferente que no se hubiera fijado un techo, pues en tal caso sería sólo variable a su alza. Y hay en ello desequilibrio porque, en palabras de la resolución del TS 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'. Así resulta que el Euribor, revisable al comienzo de cada anualidad, más 1.15 puntos, equivalía en el mes de junio de este año a un tipo de interés alrededor del 1.657%, cuando en la cláusula examinada se fija un mínimo de un 3.50%, obligando al cliente a abonar un interés que es superior al doble que le pudiera corresponder de no haber firmado dicha estipulación, por lo que la desproporción es manifiesta.

En consecuencia, hay un desequilibrio contrario a la buena fe, lo que la Sentencia denomina de desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos, o lo que es lo mismo, una falta de reciprocidad ante una posible modificación de tipos de interés entre el banco y el cliente, y por tanto, se dan las condiciones de ilicitud señaladas en el artículo 8 de la LCGC y 82,1 del TRLGCU (artículo 10 bis de la anterior regulación), por lo que procede declarar nula la cláusula por abusiva.

SEXTO.-Respecto a la doctrina de los actos propios que parece que se alega en la contestación al aludir a que han pasado siete años desde la firma del contrato y que ha sido aceptada libremente por el consumidor, esto no impide que pueda ser considerada abusiva, lo que depende, más bien, de que haya sido predispuesta y de que suponga un desequilibrio de prestaciones en su perjuicio. Estimar que la libre aceptación durante un tiempo impide que una cláusula pueda ser considerada abusiva sería tanto como dejar completamente vacía de contenido la protección del consumidor, legalmente prevista, frente a dicho tipo de cláusulas que puedan tener tal consideración. Además no se puede aplicar la doctrina de los actos propios para convalidar actos nulos de pleno derecho ( STS 16 de febrero de 2012 ), y esto es lo que acontece en este supuesto, de acuerdo con lo manifestado. Por lo mismo, se puede cuestionar su validez de a partir del momento en el que el cliente advierte lo elevado de su cuota a pesar de una bajada de los tipos, pues es sólo entonces cuando alcanza a comprender el alcance lo firmado y el coste que le supone la misma.

En cualquier caso, dice el Auto citado que '....procede aclarar el extremo séptimo del fallo en el sentido de que la nulidad de la cláusula suelo no queda subsanada por el hecho de que el consumidor se haya visto beneficiado durante un tiempo de las bajadas del índice de referencia', por lo que este extremo también queda resuelto.

SÉPTIMO.-La otra cuestión que plantea este pelito es la que se refiere a la retroactividad de la sentencia que decreta la nulidad, es decir, si los efectos de esta decisión son ex tunc, retrotrayéndose a la firma del contrato, lo cual implicaría, en aplicación del artículo 1303 del CC , la restitución de las cantidades recibidas indebidamente por el banco con sus intereses.

Sobre ello hay una gran controversia tanto en las AP como en los Juzgados de lo Mercantil, existiendo dos tesis, la que estima que la sentencia no es retroactiva y la que sí lo sostiene. El Juez que suscribe se alinea con la postura de la irretroactividad de la sentencia y por tanto de sus efectos ex nunc, desde la fecha de esta resolución, siguiendo en este punto a la SAP de Córdoba de 12-6-2013, sección 3 º. La Sentencia de la AP citada dice lo siguiente: 'Y como estamos siguiendo la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , no podemos hacerlo en una parte y no en su conjunto; por lo que no podemos desconocer que dicha resolución ha declarado que no procede la restitución de las cantidades ya abonadas. En concreto, dicha sentencia declara que 'no ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'. Por tanto, para las entidades condenadas supone que no tienen que devolver todas las cantidades indebidamente cobradas desde que aplicaron la cláusula suelo en lugar del interés variable pactado, sino que sólo deben devolver aquellas que se perciban indebidamente a partir de la sentencia firme. La justificación, según la meritada Sentencia, radica en que tal solución ya se ha aplicado en alguna ocasión por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo. En particular, el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio , 281/1995 de 23 octubre , 185/1995, de 14 diciembre , 22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo . Mientras que el Tribunal Supremo también ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad dado que 'la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad' ( STS 118/2012, de 13 marzo, rec. 675/2009 ). Y en la misma línea, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la reciente STJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb, apartado 59, dispone que '[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por... el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09 , Rec. p. I-4939, apartado 50,I-0000, apartado 59)'. En el mismo sentido, SAAP Cáceres, de 4-11-2013, sección 1º, y de la AP de Madrid de 23-7-2013, sección 28. A favor de la retroactividad, por poner un ejemplo de Sentencias de Audiencias Provinciales, la de Alicante, de 23-7-2013, sección 8 º, citada al inicio de esta resolución.

Como se ha señalado, se sigue la doctrina expuesta, básicamente por las siguientes razones. En primer lugar, la aplicación del artículo 1303 del CC no es automática, como establece la jurisprudencia del TS en sentencias de 13 de marzo de 2012 y 9 de mayo de 2013 , que indican que dicho precepto está limitado por la necesidad de garantizar la seguridad jurídica, jurisprudencia que es vinculante porque son dos en el mismo sentido, a lo que se le añade que la última ha sido dictada por el Pleno de la Sala 1º que analiza los problemas derivados de las cláusulas suelo, aunque en determinadas circunstancias incluso una sola sentencia -sea o no del Pleno- puede tener valor vinculante como doctrina jurisprudencial, como señala la STS de 9 de mayo de 2011 . En segundo término, no tiene nada que ver que estemos ante un pleito iniciado por una acción individual y no por una acción colectiva ni que en este no se hubiese solicitado, pues con independencia del tipo o naturaleza de la acción ejercitada y de lo solicitado, el efecto que se planteó en la Sentencia citada es el mismo que en este proceso, y ello porque la obligación de devolver no nace del contrato, sino de la Ley, que la establece en el artículo 1303 del CC , por lo cual no necesita petición expresa ( SSTS de fechas 22 de noviembre de 1.983 , 24 de febrero de 1.992 y 6 de octubre de 1.994 ). Como tercera razón, el punto 294 de la Sentencia dice: 'Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia', y resulta que los pagos que se reclaman en este supuesto han sido ya abonados por los demandantes, por lo que siguiendo a dicha resolución, no pueden concederse. Por último, no parece coherente alegar su aplicación en aquellos aspectos que benefician al demandante, para lo que sí es vinculante, y no en lo que no le es favorable, motivos todos por los que se opta por la irretroactividad. Nótese que no se alega como argumento para justificar la irretroactividad el razonamiento relativo al riesgo de trastornos graves en el orden público económico, por entender que no resultaría afectado por la cantidad a restituir en este caso por la entidad bancaria.

OCTAVO.-Dada la estimación de la demanda y las dudas de Derecho que genera la retroactividad o irretroactividad de la sentencia que decreta la nulidad de la cláusula, no se imponen las costas ( artículo 394,1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte la demanda presentada por el Procurador Sr. Fernández Menor en nombre de D. Juan Miguel contra el BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SAU, se declara la nulidad de la estipulación inserta en la cláusula tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 10 de mayo de 2006 número NUM000 , que dice 'en ningún caso el tipo de interés anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50% ni inferior al 3.50%', manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo del 3.50% fijado en aquella, absolviendo a la demandada del resto de peticiones deducidas contra ella en la demanda, sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes, apercibiéndoles que contra la presente resolución cabe recurso de apelación ante la Iltma. Audiencia Provincial, interponiéndose ante este Juzgado en el plazo de veinte días previa consignación de 50 euros en la cuenta del Juzgado correspondiente a este procedimiento, cuenta n.º 1385 0000 04 0233 13, de la entidad BANESTO.

Por esta sentencia definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.