Sentencia Civil Nº 155/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 92/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 92/2014

Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de VILLARROBLEDO. J. Verbal nº 238/13.

APELANTE: BANKIA S.A.

Procurador: D. Luis Legorburo Martínez-Moratalla

Letrada: Dª. Ana Miravalles Plasencia

APELADO: Serafin y Marcelina

Procuradora: Dª. Pilar Parra Calero

Letrado: D. José-Baltasar Plaza Frías

S E N T E N C I A NUM. 155

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

Dª. OTILIA MARTINEZ PALACIOS

En Albacete a treinta de junio de dos mil catorce.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio verbal nº 238/13, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villarrobledo y promovidos por D. Serafin y Dª. Marcelina contra BANKIA S.A. sobre nulidad de contratos; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 8 de enero de 2014 por la Sra. Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 16 de mayo de 2014.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por D. Serafin y DÑA. Marcelina CONTRA BANKIA S.A con los siguientes pronunciamientos inherentes: DECLARO el incumplimiento por la demandada de su obligación de diligencia, lealtad, información y asesoramiento en la venta de preferentes efectuada a los actores el 16 de junio de 2009.- DECLARO error en el consentimiento prestado por D. Serafin y Dña. Marcelina en la contratación y adquisición de participaciones preferentes de 16 de junio de 2009.- DECLARO NULO el contrato de participaciones preferentes de 16 de junio de 2009, así como todas las operaciones derivadas del mismo por vicio del consentimiento.- CONDENO a BANKIA a restituir a D. Serafin y Dña. Marcelina el capital de 6.000 euros invertido más el interés legal devengado por esa cantidad desde el día 16 de junio de 2009 hasta el completo pago, debiendo restituir los actores a la entidad bancaria los

rendimientos obtenidos del contrato.- SE IMPONEN LAS COSTAS A BANKIA.- Notifíquese la presente resolución a las partes.- MODO DE IMPUGNACIÓN: Esta resolución NOes firme y contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS que será resuelto, en su caso, por la ilma Audiencia Provincial de Albacete.- Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo, Dña. Isabel Sarrión Fernández, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Villarrobledo.'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la mercantil demandada BANKIA S.A., representada por medio del Procurador D. Luis Legorburo Martínez-Moratalla, bajo la dirección de la Letrada Dª. Ana Miravalles Plasencia, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por los demandantes D. Serafin y Dª. Marcelina , representados por la Procuradora Dª. Pilar Parra Calero, bajo la dirección del Letrado D. José-Baltasar Plaza Frías se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. OTILIA MARTINEZ PALACIOS.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia en base a los argumentos que, expuestos en síntesis, son los siguientes: en primer lugar se esgrime la caducidad de la acción por cuanto estamos hablando de anulabilidad y no de nulidad radical por lo que la acción caduca a los cuatro años, artículo 1301 del C.P . y éstos ya han transcurrido desde la suscripción de las órdenes hasta la interposición de la demanda. También se esgrimen como motivos de apelación, que en resumen se concretan en que la entidad demandada cumplió la obligación de información adecuadamente, pues no existía entre las partes una relación de asesoramiento financiero sino que sólo existió una simple comercialización de productos financieros, y se hizo informando debidamente a la actora, pues se le remitió la debida información para que la leyera y la firmase de conformidad con lo exigido por la normativa vigente al momento de suscripción de los títulos. El error alegado carece de uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para poder apreciarlo, cual es que sea excusable, sin que ello se haya acreditado, correspondiéndole la carga de la prueba, mientras que la entidad demandada si ha probado que la parte actora conocía las características del producto, y se le hizo entrega de la documentación exigible. También se alega que no existe nulidad radical, ni por infracción de normas imperativas, ni incumplimiento de contrato.

La parte demandada se opone al recurso de apelación y solicita que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Siendo la primera cuestión alegada la caducidad de la acción, debemos proceder a su examen, pero con carácter previo, debemos sentar las bases de la nulidad radical y la anulabilidad, pues si el contrato fuera nulo, dicha acción no caduca.

En este sentido debemos tener en cuenta que estamos hablando con carácter genérico de la ineficacia del contrato, como sanción que el ordenamiento jurídico impone ante una infracción entre el negocio jurídico tal y como es previsto por le ordenamiento jurídico y el contrato tal y como ha sido realizado, esta discrepancia entre la realidad y la tipicidad negocial entraña una infracción, y esta infracción se sanciona con la nulidad radical, la anulabilidad, o la rescisión, tratándose de categorías distintas dentro de las sanciones previstas en nuestra legislación según el tipo de infracción.

En el caso que nos ocupa, sólo procede analizar, puesto de las demás categorías no vienen al supuesto, la distinción entre 'nulidad absoluta' y 'relativa' o 'anulabilidad', por cuanto que si de nulidad absoluta estamos hablando, la acción no caduca. El primer supuesto se da cuando no concurren los requisitos del Art.1261 C. civil en el negocio jurídico controvertido o se ha traspasado los límites que señala el ordenamiento jurídico para el juego de la autonomía de la voluntad: la ley, la moral o el orden público, articulo 1255 del C.P . En este caso, sería la inexistencia de consentimiento, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno y, por ende, en la inexistencia de plazo de caducidad para el ejercicio de la acción correspondiente. Así lo ha descrito la jurisprudencia (Ss T.S 10-abril-2001 y 6 -septiembre-2006).

Ahora bien, en el presente caso no estamos hablando de nulidad radical, pues, como posteriormente analizaremos, la infracción de la normativa existente al respecto, no puede entenderse de tal magnitud que pueda aplicarse el artículo 6,3 del C.C , ni existe carencia de alguno de los elementos del art.1261 C.c .. La parte actora aceptó la contratación del producto financiero, como se deduce de la propia documentación aportada, y prestó su aquiescencia, siquiera de forma genérica, a la existencia de una relación negocial en la que por la inversión de un determinado capital recibiría unas contraprestaciones económicas. Ahora bien, otra cosa es que supiera verdaderamente el contenido de lo contratado. Pero ello entra dentro de los supuestos de anulabilidad y no de nulidad radical.

TERCERO.-Sentada la anterior premisa, y tratándose de nulidad relativa o anulabilidad, sí resulta trascendente analizar la caducidad alegada, poniendo ya de relieve que lo ha sido como cuestión nueva en la alzada. Así el art. 1301 C.c ., establece que la acción de nulidad sólo durará cuatro años, y el tiempo empezará a correr en los casos de error, dolo o falsedad desde la consumación del contrato. 'Consumación' del contrato, que no 'perfección'.

La consumación del contrato implica la finalización del mismo, por lo que, aún siendo cierto que la primera contratación se produjo el día 27 de diciembre del año 2000 denominado contrato de depósito o administración de valores, docm nº 6 aportado por la demandada en la audiencia previa, ello no significa que se consumara el contrato en ese momento, más bien todo lo contrario, puesto que se perpetúa en el tiempo mientras el vendedor sigue haciendo liquidaciones periódicas. A este respecto, baste recordar la STS núm. 569/2003 (Sala de lo Civil, Sección Única), de 11 junio , (...) dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio do 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ) y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó...'. La sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'.

Pues bien aplicada la jurisprudencia al caso concreto, constan liquidaciones hasta el 10 de abril de 2012, docum nº 6 contestación a la demanda, es más si tenemos en cuenta el criterio seguido por otras Audiencias de que el dies a quo es aquel en el que la parte tiene conocimiento de la frustración de sus expectativas financieras, y ello ocurre a partir del año 2012 cuando no reciben intereses, se desvela a la opinión pública el problema, constando al documento nº 7 una carta fechada a 29 de marzo de 2013, dirigida a la entidad solicitando la nulidad del contrato y la devolución de la cantidad depositada, e interpuesta la demanda el día 3 de Mayo de 2013, mal se puede sostener que ha caducado la acción, y ello al margen del contrato de orden de suscripción de canje de valores que es de fecha 16 de junio de 2009, luego la acción no está caducada y puede ejercitarse.

Todo lo expuesto es al margen de que habiendo sido alegada la caducidad como cuestión nueva, está vedado entrar en su análisis pues es una cuestión no debatida en la instancia, cuyo acceso está vedado en este momento procesal. Como tiene declarado una reiterada jurisprudencia las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido alegar en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( SSTS 31 2 julio 2002 , 10 diciembre 2003 , 9 mayo 2005 ), no cabiendo variar el debate de la primera instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia, porque así lo exigen los principios de rogación y de contradicción ( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendenteapellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989 EDJ1989/7483 , 21 abril 1992EDJ1992/3877 y 9 junio 1997 EDJ1997/3440).

Por tanto el referido motivo de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.-Desestimadas las anteriores cuestiones, resta entrar a analizar si existió error en el consentimiento, y ya adelantamos que este motivo de apelación debe sufrir igual suerte desestimatoria.

Ante tal cuestión debemos examinar la naturaleza del contrato y la legislación que lo regula.

Las denominadas 'participaciones preferentes' ('acciones preferenciales' o simplemente 'preferentes') son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen considerar 'cautivas', y subordinadas (lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de 'preferente' parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuentapartícipes - Disposición Adicional Segunda 'h' de la Ley 13/1985 -).

Según el art 7 de la la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, dichas participaciones preferentes constituyen (y computan como) recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad, por lo que el dinero que se invierte en su adquisición no constituye un pasivo en el balance de la entidad, esto es, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, por lo que se suele decir que son 'permanentes' o no tienen fecha de vencimiento. En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes indicando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

En cuanto inversión o producto financiero cabría calificarlo como de 'alto nivel de riesgo' y 'complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciéndolo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'. Y dicho carácter complejo, además de por lo dicho, se deriva del art 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características.

Justamente, dicha complejidad y alto riesgo determina la exigencia de una especial, acentuada, diligente y clara información que debe proporcionarse al cliente o consumidor para la validez de la adquisición/inversión, teniendo en cuenta la distinta posición contrapuesta de ambas partes, pues a diferencia de la entidad financiera el cliente desconoce el entorno económico y financiero, determinante en la concurrencia de un consentimiento informado que valide éste tipo de contrataciones. Así, el artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988, de 28.07 , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, responde a los objetivos de inversión del cliente, puede éste asumir el riesgo y es de tal naturaleza que cuenta éste con experiencia y conocimientos para comprender los riesgos que implica la transacción. El art. 73 subraya y vuelve a exigir una especial evaluación por parte de la entidad financiera o asesora sobre el entendimiento por el cliente del producto, recabando y dando toda la información del mismo y asegurándose de que se recibe y además se adapta al 'perfil' del mismo.

Y el Real Decreto 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado.

La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28.07, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las Directivas europeas correspondientes (Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo) sobre requisitos organizativos y condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14.06.2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaba la Directiva MIFID (anagrama de su significado en inglés 'Markets in Financial Instruments Directive'), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones. La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

La referida ley vino a concretara esos deberes y dio definitivo impulso por la transposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MiFID o Markets in Financial Instruments Directive) a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre EDL 2007/212884, que reformó la Ley del Mercado de Valores y por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Normativa ya vigente en la fecha del canje.

Esta normativa impone que al colocar este tipo de productos entre clientes minoristas, las entidades de crédito tienen el deber general de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' (art. 79 LMV). Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información (art. 79 bis LMV). La entidad debe 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'. Tal información debe ser 'imparcial, clara y no engañosa' y debe versar 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...)' en función de que la misma 'les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'. El régimen de las obligaciones de la entidad en este orden es desarrollado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero especialmente en sus arts. 60 y 64 y contemplando los artículos 72 y 73 la evaluación de idoneidad y la evaluación de conveniencia con los requisitos que han de cumplirse en ambos casos.

Descendiendo todavía más sobre las obligaciones concretas de información, el art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

a) Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Como dice sobre este punto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 2 de marzo de 2011 con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que le ofrece que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Amén de la normativa expuesta aplicable al caso concreto, también debemos tener en cuenta una serie de pautas. Aunque ya queda lejano en el tiempo, la ley del contrato de seguro EDL 1980/4219 50/80, inauguró una etapa legislativa de especial protección no sólo del consumidor strictu sensu, sino del cliente, por entender que es la parte más débil del contrato. No sólo económicamente, sino desde la óptica del asesoramiento jurídico, económico y de la posición de conocimiento e influencia en el mercado. Y, además, por ser el 'oferente' de las condiciones al que -en su caso- habría que aplicarle el canon 'contra proferentem' a fin de evitar abusos. Así, Ss.T.S. 158/11, de 23 marzo EDJ 2011/25766, 711/08, de 22 de julio EDJ 2008/166708 y la más reciente de 15-noviembre-2012.

Pero, más específicamente, resulta claramente recogida esta evolución en el R.D.629/93, de 3 de mayo, 'sobre normas de actuación en el mercado de valores y registros obligatorios', que sí estaba en vigor en el momento de contratarse el producto litigioso.

Alrededor de esta norma directa, existen otras que inciden en la misma obligación tuitiva del cliente y de transparencia y veracidad de la entidad financiera. Así, el Art.48 de la ley 26/1988, de Disciplina e Intervención de las entidades de crédito EDL 1988/12662.

.- el código de conducta del mismo ya establecía unas pautas de comportamiento ciertamente exigentes. No deberán de anteponer los intereses propios a los de sus clientes ( art 1. del Anexo: Código General de conducta de los mercados de valores). Deberán de recabar la información necesaria sobre la experiencia inversora del cliente (Art 4 del Anexo). 'Y deberán de informar al cliente, no de forma genérica, sino correcta, precisa y suficiente, haciendo hincapié en los riesgos de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Todo ello para evitar una incorrecta interpretación (art 5 del Anexo). Además, las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados para proveerse de todo la información relevante y proporcionarla a los clientes. Habrán de conservar sistematizadamente los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones, e informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones del cliente (art 5 Anexo)'.

Si comparamos esta normativa con la que implementa la transposición de la Directiva MIFID se puede concluir que la esencia del comportamiento bancario estaba recogido en el R.D. 629/93 EDL 1993/16198, a falta de las concreciones que aporta la modificación de la L.M.V. Incluso, es preciso recordar que el germen de esa actitud leal y diligente -explicitado por normas sectoriales por mor de la 'seguridad jurídica'- ya estaba contemplado en el art.1258 C.civil EDL 1889/1.

Pues bien, ante este panorama legislativo no puede acogerse el argumento de la parte recurrente de que no pactó con la parte un contrato de asesoramiento, sino que se limitó a venderle un producto. Es cierto, como se dice en el recurso, que la demandada no asumió frente a la parte actora una posición de asesor financiero, ni se le ha remunerado por ello, ni ha concertado un acuerdo contractual para tal fin, el banco sólo le informó de la existencia del producto y fueron los clientes los que tomaron la decisión de invertir, ahora bien, no es menos cierto que no tratándose de un contrato de asesoramiento, el banco a tenor de la legislación expuesta tiene la obligación de informar y hacerle saber lo que contrata y sus consecuencias, incumbiéndole al mismo la carga de la prueba. Como se dice en la sentencia de esta misma Audiencia de fecha 21 de octubre de 2013 , respecto de la suficiencia y claridad de la información incumbe su prueba a la entidad financiera art 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , Sentencia Audiencia Provincial de Burgos, secc 3ª, de 4.12.2010 .

Por tanto, en resumidas cuentas, la autonomía de la voluntad en la contratación ( art 1255 del Código Civil ) es insuficiente en casos de contratos o acuerdos de evidente complejidad y difícil entendimiento del objeto contratado, sobre todo cuando hay un claro desequilibrio entre los contratantes (en base a los conocimientos específicos de dicho objeto y el estado y evolución de la economía, incluso global), de ahí la obligación especialísima de informar (bien y claramente) del profesional sobre todo si es consumidor y no es entendido en la materia.

A la vista de dicha legislación, la entidad bancaria al margen de que sea o no la emisora de los productos o de que no se trate de un contrato de asesoramiento financiero tiene esas especiales obligaciones de informar y hacerle saber al cliente la realidad de lo que está contratando, puesto que, en definitiva, no se trata de que formalmente cumpla con informar, sino que su deber llega a hacer saber al cliente la diferencia que existe entre un depósito y este producto, complejo, de alto riesgo que puede llevar aparejada la pérdida del capital, debiendo hacer especial hincapié en este riesgo.

En el presente caso, el contrato de canje de 16 de junio de 2009 tiene su origen en el contrato de fecha 27 de Diciembre del año 2000, pues bien, respecto de este contrato sólo consta al documento nº 6 de los aportados por la demandada donde reza contrato de depósito o administración de valores, nada se aporta en relación a la información de dicho contrato, que no sea lo que consta en letra pequeña en el reverso del documento, de la que en absoluto se infiere las consecuencias económicas del mismo, y aunque es cierto que es anterior a la directiva europea y la legislación que la adapta, ello no obsta, como hemos expuesto a la obligación del banco de informar de manera clara de lo que se estaba contratando. En relación al posterior contrato de canje es cierto que existe más información, y así consta al documento nº 1 de los aportados por la demandada, un resumen de la emisión de participaciones preferentes Serie II donde también consta que es un producto complejo, perpetuo y arriesgado, al documento nº 2 consta que ha sido informada Dª. Marcelina , ya que sólo es firmado por ella, que el instrumento financiero presenta un riesgo elevado, con la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido, y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Al documento nº 3 constan los rendimientos abonados algunos de ellos bajo el nominal abono de cupón. Con la demanda se aporta al numeral 5 un documento con la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, firmado sólo por Marcelina , y al documento nº 3 aparece el test de conveniencia, que aunque está firmado por ella, en la declaración testifical del Sr. Iván , que fue quién les vendió el producto, quedó claro que quién lo rellenó fue él según las contestaciones que ella le daba, y que previamente no había leído el folleto explicativo, que no podían salir de la oficina. Abundando en dicho testimonio llegamos a la conclusión de que la información no fue cumplida, pues así dice que el contrato del año 2009 se trataba de un simple canje, pero en absoluto consta que en el año 2000 se les informara de la entidad y transcendencia del producto, en el año 2009 dice el testigo que él se lo explicó en diez minutos, y contestaron el test en otros cinco minutos, luego los tratos y la operación no duró más de un cuarto de hora. Dice también el testigo que ella no fue quién rellenó el test, sino que lo hizo él conforme a las preguntas que ella le daba, que no lo leyó previamente, ni se pudo llevar de la entidad los documentos informativos, que se lo explicó él, por lo que no sabemos el alcance de la explicación, aunque lo que si estamos más convencidos, es que difícilmente pudo saber lo que realmente estaba contratando. A ello debemos unir que la firmante es ama de casa, y su esposo, quién no firmó, encargado de empresa, en todo caso personas ajenas al mundo de las finanzas y sin conocimientos específicos en la materia, el propio testigo dice literalmente que no dice que tenga o no conocimientos para entenderlo, lo que dice es que el folleto se puso a su disposición. Por todo ello debemos concluir con el Juez a quo, que no ha resultado acreditado que fueran debidamente informados de forma minuciosa y cumplida sobre lo contratado y sus efectos, sin que a la parte actora se le informara de los riesgos reales de tal producto, entendiendo que se trataba de un simple depósito, y sin que posteriormente se les aclarara, por cuanto el hecho de recibir los cupones o rendimientos, supusiera que sabían lo contratado, ni puede entenderse, que suponga por la teoría de los actos propios, conocer y saber los riesgos asumidos, muy al contrario, pues el hecho de cobrar periódicamente esos rendimientos, les hacía confirmarse en su creencia de que se trataba de un producto financiero común, y nada de ello les inducía a pensar el fatal desenlace de su pérdida del capital. Por tanto, no consta acreditado ese deber de información, y, ni mucho menos, que supieran lo contratado, hecho que afecta directamente a uno de los requisitos del contrato, art. 1261 del C.c y 1265 del C.c ., en concreto al consentimiento, concluyendo, con la sentencia recurrida que existió un error en el mismo. Error que afectó a la esencia del contrato, por cuanto que si los contratantes hubiesen sabido el riesgo y las consecuencias económicas que comportaba no lo hubiesen contratado, siendo, por tanto, un error sustancial en tanto que los contratantes tuvieron un falso conocimiento de la realidad, que les condujo a contratar lo que realmente no querían, pues no sabían que no se trataba de un depósito donde se asegura el capital, sino de un producto financiero de alto riesgo, que lo podían perder, como así ocurrió, por tanto prestaron su consentimiento para la contratación de algo distinto a lo querido. Tratándose, además de un error excusable, en tanto que no es imputable a los contratantes ni evitado utilizando una diligencia normal. Ni se puede atender el alegato del recurso de que se trata de un error inexcusable, ya que hubiesen podido salir fácilmente del mismo empleando la más mínima diligencia, pero no se dice en que debía consistir esta diligencia, pues no eran ellos los que debían utilizar los medios para recibir la información, sino que, como hemos expuesto, es la entidad bancaria la obligada a darla, cosa que no hizo, al margen de que leyese o no lo firmado, pues, aunque lo hubiera leído es claro, que con conocimientos normales, no hubiese sabido la transcendencia de lo que firmaba y las consecuencias económicas de ello, así lo expuso la demandante ante las preguntas de su letrada. A estos efectos debemos preguntarnos que pudo hacer el matrimonio firmante, sino fiarse del banco con el que había venido operando, ello no es imputable a título de negligencia a la parte actora, sino a la parte demandada. También debemos traer a colación las alegaciones de la parte recurrente en orden a la carga de la prueba, por cuanto no podemos darle la razón cuando dice que ante la ausencia probatoria del error debe prevalecer la presunción iuris tantum no desvirtuada sobre la validez del consentimiento prestado. Pues, en la comercialización de productos bancarios y financieros tiene una relevancia fundamental la exigibilidad de un cierto comportamiento de los oferentes o -cuando menos- comercializadores de esos productos. La legislación sectorial no ha hecho sino recoger ese 'plus' de diligencia necesario en un sector del tráfico jurídico dotado de una especial complejidad terminológica, conceptual y de desarrollo. Por lo tanto, la configuración del equilibrio obligacional exige un determinado 'agere' al elemento del negocio jurídico más potente (el banco). Si bien el incumplimiento de ese comportamiento específico no necesariamente y de forma automática significará una consecuencia negativa en el haber de la entidad bancaria o financiera, sí que presupone una carga probatoria adicional de quien incumplió esa exigencia de 'requilibrio' negocial o contractual. Así lo ha recogido la jurisprudencia. La S.T.S. 14-noviembre-2005 señala que la diligencia de las entidades financieras a la hora de comercializar productos de cierta complejidad no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, de tal manera que la carga probatoria acerca de tal extremo debe de pesar sobre el profesional financiero, lo cual es lógico, por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo, cual es la ausencia de dicha información. Lo que se corresponde con la distribución del 'onus probandi' que recoge el art.217 LEC EDL 2000/1977463 ( S.s A.P Valencia, 26-4-2006 EDJ 2006/486937 y Palma de Mallorca, secc 3ª, 16-2-2012 EDJ 2012/21832, entre otras).

Por consiguiente dicho error es invalidante del consentimiento al reunir los requisitos que establece el artículo 1266 del C.c y la jurisprudencia que lo interpreta.

La STS, Sala 1ª, de 17 de febrero de 2005 EDJ 2005/13268 indica que 'ha de recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual para que un error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias. En definitiva el error ha de recaer sobre la esencia del contrato y ha de ser excusable.

QUINTO.-En atención a todo lo expuesto, se desestiman los motivos de apelación examinados, con imposición de las costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil 'BANKIA S.A.' contra la sentencia dictada en fecha 8 de enero de 2014 en los autos de Juicio Verbal nº 238/2013 por la Sra. Juez de Primera Instancia nº 2 de Villarrobledo, CONFIRMAMOSdicha resolución, con expresa condena al recurrente en el pago de las costas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION:En Albacete, a treinta de junio de dos mil catorce.

La pongo yo, la Secretario Judicial, para hacer constar que la Sentencia de fecha 30/06/14, es entregada en este órga nojudicial uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el libro de Sentencias, con el número 155/14 que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-