Sentencia Civil Nº 155/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 97/2014 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-37-2-2014-0000574
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000097/2014-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 000621/2012
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALCOY
Apelante/s: Alexis
Procurador/es: SONIA CILLERO SANCHEZ
Letrado/s: DAVID YEPEZ SELLES
Apelado/s: Bibiana y MINISTERIO FISCAL
Procurador/es : VERONICA GARCIA BAILEN
Letrado/s: GONZALO VILANOVA SOLBES
===========================
Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
===========================
En ALICANTE, a quince de mayo de dos mil catorce
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000155/2014
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Alexis , representada por la
Procuradora Sra. CILLERO SANCHEZ, SONIA y asistida por el Ldo. Sr. YEPEZ SELLES, DAVID, frente a la
parte apelada Dª. Bibiana , representada por la Procuradora Sra. GARCIA BAILEN, VERONICA y asistida

por el Ldo. Sr. VILANOVA SOLBES, GONZALO, y MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALCOY, habiendo sido Ponente el
Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALCOY, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000621/2012 se dictó en fecha 19-09-13 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña.

Bibiana formulócontra D. Alexis , DEBO ACORDAR Y ACUERDOla disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes: 1º) Patria potestad: Será compartida entre los progenitores.

2º) Régimen de convivencia (guarda y custodia)de los hijos menores comunes Emiliano y Gracia : Se atribuye a la progenitora Dña. Bibiana .

3º) Régimen de visitas, comunicación y estanciaa favor del progenitor D. Alexis sus hijos: Se distribuirá de la siguiente forma: a) El padre podrá estar en compañía de los menores Emiliano y Gracia , los fines de semana alternos, desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas. Además, y para el menor Emiliano , se establece además un día intersemanal, que será los miércoles de 17 a 20 horas de la tarde. No se establece respecto de la hija Gracia , atendida su edad (17 años).

b) Vacaciones estivales(meses de julio y agosto): El padre podrá tener en su compañía a los menores la primera quincena del mes de julio y la primera quincena del mes de agosto, permaneciendo los menores con la madre la segunda quincena del mes de julio y la segunda del mes de agosto.

El padre recogerá del domicilio materno a los menores a las 11 horas del primer día que le corresponda y los reintegrará en el domicilio materno a las 20 horas del último día que le corresponda tener a sus hijos en su compañía.

c) Vacaciones de Semana Santa: Los menores pasarán con su padre el periodo vacacional de Semana Santa que comprenderá desde Jueves Santo a Lunes de Pascua, y el padre recogerá en el domicilio materno a los menores a las 11 horas del primer día que le corresponda y los reintegrará en el domicilio materno a las 20 horas del último día que le correspondan tenerlos en su compañía.

d) Vacaciones de Navidad: En los años impares le corresponderá al padre el primer periodo desde el día 24 de diciembre hasta el 30 de diciembre, y el segundo periodo que va desde el 31 de diciembre hasta el 6 de enero le corresponderá a la madre. En los años pares les corresponderá en sentido inverso y así alternativa y sucesivamente.

El padre recogerá en el domicilio materno a los menores a las 11 horas del primer día que le corresponda y los reintegrará en el domicilio materno a las 20 horas del último día que le correspondan tenerlos en su compañía.

e) Vacaciones de Fiestas de San Jorge: Los menores pasarán con su madre el periodo de fiestas de San Jorge desde el día de los músicos hasta el día del descanso ambos inclusive, en los años pares, y con su padre en los años impares.

f) Cualquier otro periodo vacacionalque exista se distribuirá por mitades entre los progenitores. En caso de discrepancia en la elección de los periodos vacacionales, cualesquiera que estos sean, elegirá el padre los años impares y la madre los pares.

4º) Pensión de alimentos: El progenitor no custodio abonará a favor de sus hijos menores, en concepto de pensión de alimentos, la cuantía de 150 euros por cada uno.

Esta cantidad se abonará por el padre en una cuenta corriente bancaria que a tal efecto se designe, y se efectuará dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados y se actualizará anualmente según la variación porcentual que experimente el IPC aprobado por el INE u organismo que lo sustituya.

5º) Gastos extraordinarios: Los gastos extraordinarios de los hijos menores se abonarán al 50 % por los progenitores, teniendo tal consideración los gastos de salud no incluidos dentro del seguro médico (dentistas, ópticos y protésicos) y demás de carácter extraordinario, siempre que exista consentimiento de los cónyuges.

No tienen la consideración de extraordinarios los gastos de matrícula, libros, uniforme, comedor y material escolar, que se encuentran incluidos dentro de la pensión de alimentos. Debe tenerse en cuenta que la nota que caracteriza a los gastos extraordinarios es la imprevisibilidad, es decir, que no se puede saber con antelación suficiente que van a surgir esas necesidades de la menor, al depender de sucesos de difícil o imposible previsión, ya que los mismos pueden, o no, surgir, a diferencia de los ordinarios de los que al saberse y conocerse su existencia, se puede señalar la cuantía que por los mismos debe abonar el progenitor no custodio.

6º) Atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar: Se atribuye a los hijos menores y a la madre el uso del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 número NUM000 de Alcoy, así como el ajuar, muebles y enseres que en la misma se encuentran. Esta atribución del uso se efectúa hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. No se fija compensación por no uso.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Alexis , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000097/2014 señalándose para votación y fallo el día 14-05-14.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en la instancia atribuyó a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio, Gracia y Emiliano , nacidos, respectivamente el NUM001 -1996 y el NUM002 -1999. El recurso de apelación interpuesto por el padre solicita que ese pronunciamiento sea sustituido por la implantación de una custodia compartida. Es cierto que dicho régimen ostenta preferencia legal en las disposiciones de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalidad Valenciana, de relaciones familiares de hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. Pero sin duda el art. 5 de la Ley admite excepciones y en este caso los elementos en contrario son concluyentes, a saber: el razonado dictamen pericial cuyos términos se dan por reproducidos (folios 109-114) y las preferencias expresadas de manera terminante por los dos hijos en la diligencia de audiencia (folios 130-131), que han de respetarse en atención a su edad y grado de madurez evidenciado.



SEGUNDO.- La sentencia atribuyó a madre e hijos el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y rechazó la pretensión del apelante de que se estableciera a su favor una compensación por pérdida de uso, aduciendo falta de prueba de los hechos relevantes para establecer su cuantía. El recurso reitera dicha pretensión, que ha de rechazarse aunque por razones en parte diferentes de las expresadas por el Juzgado, puesto que la información obrante en autos sobre las características de la vivienda, carga hipotecaria, etc. sería suficiente para determinar la cuantía de la compensación si en verdad se considerase procedente. Pero, dejando a un lado el hecho de que no fue reclamada en el momento procesal adecuado (el demandado no contestó la demanda ni formuló reconvención, pues no se personó en las actuaciones hasta la celebración del juicio), lo cierto es que no ha lugar a fijar compensación en atención a la limitación temporal del uso (que no se ha concedido por un plazo concreto sino, como se ha dicho, sólo hasta la liquidación de la sociedad conyugal) y, sobre todo, a la reducida cuantía de la pensión de alimentos impuesta al padre, de 150 euros mensuales para cada hijo, que es inferior incluso a lo considerado como mínimo vital, por lo que ha de entenderse que el uso de la vivienda sin compensación constituye en este caso un complemento de la pensión de alimentos, solución autorizada por el art. 6-1 de la Ley 5/2011 .



TERCERO.- La esposa solicitaba en la demanda que el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar fuera amortizado por mitad y que el resto de préstamos y deudas que enumeraba fueran distribuidos entre los cónyuges en la particular forma que exponía en la súplica (folio 7 vto.). El Juzgado ha rechazado pronunciarse sobre la materia por considerar que el juicio de divorcio no es procedimiento adecuado para resolver sobre ella, citando al efecto la STS de 28 de marzo de 2011 . Cabe observar que esta Sala entre otras en sentencia de 13 de marzo de 2014 tiene declarado que el criterio jurisprudencial establecido por la STS de 28 de marzo de 2011 (en la que 'se formula la doctrina de acuerdo con la cual el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts.

90 y 91 CC ') no puede considerarse contrario a que se traslade a la sentencia de divorcio la correspondiente distribución de la carga hipotecaria entre los cónyuges, y de ello es buena muestra el apartado tercero del fallo de la propia sentencia citada, que al casar la recurrida no formula la declaración de inadecuación de procedimiento que viene a hacer la aquí apelada sino que incluye en la sentencia de divorcio la declaración de que 'las cuotas relativas al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar ... deberán ser pagadas por mitad entre los cónyuges propietarios', declaración que se inserta así por el propio Tribunal Supremo en las medidas reguladoras del divorcio allí controvertido. Ahora bien, ello no significa que pueda estimarse el recurso del esposo, quien pretende sin fundamento alguno que la esposa asuma el 70 por ciento de los créditos a los que se refiere, por lo que, al igual que en relación con lo tratado en el apartado anterior, la sentencia ha de confirmarse por razones en parte diferentes de su fundamentación jurídica.



CUARTO.- Al desestimar el recurso han de imponerse las costas a la parte apelante ( arts. 394-1 y 398-1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Alexis , representado por la Procuradora Sra. Cillero Sánchez, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcoy, con fecha 19 de septiembre de 2013 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.