Sentencia Civil Nº 155/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 102/2013 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00155/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

S40020

PZA. DECA NO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2010 0014451

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000102 /2013

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000706 /2012

Apelante: María Virtudes

Procurador: Mª LUZDIVINA TOLA GARCIA

Abogado: Mª. FRANCISCA GARCIA FREILE

Apelado: Roberto , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador: ANA ISABEL SANCHEZ PARDIAS,

Abogado: ROSA MARIA VILLAREJO ALONSO,

SENTENCIA Nº 155/14

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a veintiocho de Abril de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000706 /2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000102 /2013, en los que aparece como parte apelante, DOÑA María Virtudes , representada por el Procurador de los tribunales, Dª Mª LUZDIVINA TOLA GARCIA, asistido por el Letrado Dª Mª FRANCISCA GARCIA FREILE, y como parte apelada, DON Roberto , representado por el Procurador de los tribunales, Dª ANA ISABEL SANCHEZ PARDIAS, asistido por el Letrado Dª ROSA MARIA VILLAREJO ALONSO, y el MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 10 de Enero de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas solicitad por D. Roberto frente a Dª María Virtudes , procede acordar las siguientes medidas: A.- fijar una custodia compartida por semanas de tal forma que Esmeralda estará con cada progenitor semanas alternas, desde el lunes a la salida del colegio o actividades extraescolares hasta el lunes siguiente que acuda al centro escolar. De tal forma que las entregas y recogidas, salvo acuerdo de los progenitores no se harán en el domicilio de ellos, salvo a mitad de los periodos vacacionales. B.- La menor, deberá estar empadronada en el domicilio en que viva la madre. C.- Este régimen de semanas alternas no regirá en periodos vacacionales de Verano y Navidad, si en las de Semana Santa. En Verano y Navidad, Esmeralda estará con cada progenitor la mitad de dichos periodos; eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, con al menos 15 días de antelación. El día de reyes, Esmeralda estará con el progenitor a quien no corresponda el segundo periodo desde las 17,00 h. a las 20,00 h., recogiendo y entregando a la menor en el domicilio del progenitor a quien corresponda es a mitad. D.- El progenitor a quien no corresponda estar con su hija la demanda, estará con ella dos tardes. En concreto la madre los lunes y miércoles y el padre los martes y jueves desde la salida del colegio o actividades extraescolares hasta las 20,00 h. en que la llevará al domicilio del oto progenitor; o bien hasta las 20,30 h., los días en que la menor salga de la actualidad extraescolar a las 19,30 h. o más tarde. E.- Ningún progenitor podrá apuntar a la hija, a otra actividad extraescolar o de ocio, además de las que acude en la actualidad, sin consentimiento del otro o autorización judicial, a fin de no perjudicar con ello las relaciones y estancias de cada uno de ellos con Esmeralda . F.- Los días festivos entre semana, la hija estará con el progenitor a quien corresponda esta semana. G) Cada progenitor abonará los que genere la hija cuando este en su compañía. Para el pago de los libros, material escolar, ropa, excursiones etc. (que deberá abonar al 50% ambos progenitores) o cualquier otra gasto como clases de ingles, de música o baile a las que acude Esmeralda actualmente; cada progenitor ingresará en una cuenta conjunta a nombre de la hija, la suma mensual de 125 euros. Cantidad que actualizará cada mes de enero, según el IPC del año anterior. La primera actualización se hará en enero de 2014. H.- Ambos progenitores, que cualquier gasto extraordinario que se realice sin consentimiento del otro progenitor o en su defecto autorización judicial, no permitirá reclamarle su importe vía demanda ejecutiva. G.- Se mantiene a la hija y a la madre en el uso de la vivienda familiar en tanto en cuanto no se proceda a su venta. Uso que se extinguirá automáticamente en la fecha de la firma de la escritura de compraventa. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA María Virtudes , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de Vista el día 23 de Abril de 2014.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia se discute el régimen de guarda y custodia que decreta la sentencia apelada, afirmando que no había ninguna razón para decretar la guarda y custodia compartida por medidas provisionales y que procede mantener los efectos y medidas en su día acordados, concretamente la guarda materna, sin que se haya producido un cambio relevante en las circunstancias en su día tenidas en cuenta por la sentencia de 21 de Junio de 2011 que indebidamente modifica la apelada mediante un informe psicosocial que no tiene en cuenta la oposición de la madre y la falta de relación entre los litigantes y tampoco otros datos como el nacimiento de una nueva hermana de la nueva pareja del padre de la menor sujeta a la medida.

SEGUNDO.- Es menester tener en cuenta lo dicho en la reciente sentencia de esta sala de fecha 26 de Marzo de 2014 . 'Es cierto que como ha declarado esta Sala en la sentencia de fecha 21 de Febrero de 2014 , hemos declarado en la sentencia de fecha 24 de Junio de 2013 , acerca de la preferencia de este sistema de custodia lo siguiente: en el momento el nuevo informe practicado propone la guarda y custodia compartida como modelo más beneficioso en al actualidad por las razones explicadas en el informe y profusamente en el acto de la vista, a lo que se añade que el emitido por el IITAF aportado como diligencia final (informe de seguimiento de Diciembre de 2012 a Mayo de 2013) valora positivamente la evolución de los menores en relación con sus progenitores, afirma que dicha relación debe profundizar y señala la repercusión favorable y positiva que a su juicio supondría la posibilidad de que la guarda y custodia fuese compartida, como ambas partes comentaron al servicio (página 6), lo que abunda en lo anterior y responde también a la voluntad de los menores que toda la prueba refleja. Si a ello añadimos la tesis favorable a normalizar este sistema de custodia, puesta de relieve en la sentencia del TS de 29 de Abril de 2013 , claramente aplicable al supuesto que nos ocupa, procede revocar en este punto la recurrida y adoptar dicho régimen en interés del menor ...', doctrina esta que es predicable en el supuesto enjuiciado, en el que el régimen adoptado ha sido beneficioso en su evolución para el interés de la menor, como pone de relieve el equipo psicosocial, demostrando la perfecta integración de aquella con ambos progenitores, de la que se infiere tanto la conveniencia de instaurar esta sistema de custodia como normalizado y al propio tiempo su mantenimiento cuando se ha llevado a efecto y la evolución del mismo, cual ocurría en el caso contemplado por la sentencia de fecha 21 de Febrero de 2014 , es muy positiva.

Ahora bien, no es menos cierto que en el presente caso nos hallamos ante una demanda de modificación medidas en la que se pretende alterar el régimen convenido y aprobado por una sentencia anterior, procedimiento en el que hemos dicho ( sentencia de fecha 9 de Septiembre de 2011 ) que los efectos y medidas decretados en la sentencia de separación, nulidad o divorcio ( artículo 91 in fine del Código Civil ), poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas tenido en cuenta al tiempo de su adopción; prueba que incumbe a quien insta la modificación y ha de ser fehaciente. La existencia de cosa juzgada obliga a mantener las medidas acordadas en tanto no se demuestre cumplidamente la variación, máxime si aquellas fueron convenidas y responde a la libre voluntad de quien solicita su cambio. Si bien también lo es el predominante interés del menor en cada caso constituye una razón determinante de un cambio de circunstancias que permite modificar las medidas de guarda para adaptarlas a la nueva situación, de demostrarse que dicho interés demanda un cambio de guarda.

TERCERO.- Así las cosas, aún cuando la parte se centra en la crítica al Auto de medidas que otorgó la guarda compartida, que no es objeto de recurso y afirma lo fue sin ningún fundamento, debe señalarse en cambio que dicho régimen ya había sido propuesto por el informe del Equipo Psicosocial de 17 de Junio de2011 y reiterado en otro posterior de 13 de Febrero de 2012 y hubiese sido acordado por la sentencia de 2011 como más conveniente para la menor de 21 de Junio de 2011 si no fuese por el impedimento legal de la redacción del Art. 92 8 del CC que precisaba informe favorable del Ministerio Fiscal, informe favorable que no existía en los autos, lo que impidió concederlo. Tal inconveniente legal se ha visto soslayado por la Sentencia del Pleno del TC 17 de Octubre de 2012 , de ahí que al solicitar las medidas con tales antecedentes y no de forma inmotivada, como dice la parte, el Auto que se cuestiona, cambiase el régimen teniendo en cuenta el interés del menor, que como hemos reflejado en la sentencia anteriormente citada, constituye base para la modificación de las medidas de guarda. Sentado lo anterior y como quiera que hemos de resolver conforme a la situación presente ( Art 752 LEC ), no sólo los antecedentes e informes se mostraban favorables a la gurda compartida, sino que concedida con carácter provisional en Octubre de 2012, el informe del equipo psicosocial emitido en segunda instancia al que nos remitimos abunda en la perfecta integración de aquella al nuevo sistema su excelente vinculación con ambos progenitores y su adecuada evolución y desarrollo bio-psicológico, sin que exista ninguna circunstancia relevante que se oponga al mismo, lo que obliga a mantener la medida, ya que el nacimiento de una nueva hermana en el núcleo familiar paterno, dada la perfecta integración de la menor en el mismo, no puede constituir un motivo de rechazo de este sistema sino por el contrario, un dato favorable para su mantenimiento en aras de garantizar la cohesión y perfecta relación familiar de los hermanos, por todo lo cual se desestima el recurso.

QUINTO.- Las particulares características de la cuestión debatida, de acuerdo con el reiterado criterio de esta sala obligan a no hacer especial declaración en materia de costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA María Virtudes , contra la Sentencia de fecha 10 de Enero de 2013, dictada en los autos de Modificación de Medidas 706/12, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón , que debemos CONFIMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, sin imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a seis de Mayo de dos mil catorce. Doy fe.