Sentencia Civil Nº 155/2014, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 241/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00155/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 155/2014
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTA
DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
MAGISTRADOS
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila, a once de diciembre de dos mil catorce.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de GUARDA Y
CUSTODIA Nº 854/2013, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ÁVILA, RECURSO DE
APELACIÓN Nº 241/2014, entre partes, de una como recurrente D. Rogelio , representado por la Procuradora
Dª. PILAR PALACIOS MARTÍN, dirigido por el Letrado D. GABRIEL GONZÁLEZ GONZÁLEZ, y de otra como
recurrida Dª. Rita , representada por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO GARCÍA CRUCES y dirigida por el
Letrado D. PEDRO RODRÍGUEZ CORRALES, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda presentada por Dª. Rita representada por el procurador D. José Antonio García Cruces y defendida por el letrado D. Pedro Rodríguez Corrales contra D. Rogelio representado por la procuradora Dª. Pilar Palacios Martín y defendido por el letrado D. Gabriel González González y siendo parte el ministerio fiscal, acuerdo las siguientes medidas definitivas con relación al hijo menor de edad:
PRIMERO.- El hijo menor de edad quedará en la compañía y bajo la guarda y custodia de Dª. Rita si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.



SEGUNDO.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con el hijo menor de edad el derecho de visitarle, comunicar con él y tenerle en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres procurando el mayor beneficio del hijo y, en caso de desacuerdo y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: tener consigo al hijo menor de edad en fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 20,30 horas del lunes; además podrá tener consigo al hijo menor de edad todos los lunes, en los cuales no tenga a su hijo menor de edad por la continuación del fin de semana, en los cuales tenga colegio el citado hijo menor de edad desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas; la mitad de las vacaciones escolares de verano, semana santa y Navidad, eligiendo estos períodos los años pares la madre y los años impares el padre; los fines de semana que coincidan con puente escolar establecido por el centro escolar o por la administración educativa quedarán contemplados a efectos del régimen de visitas como fin de semana de tres, cuatro o cinco días en su caso comenzando el régimen de visitas el día que sea concedido el mismo desde las horas y finalizando el último día a las 20,30 horas; la madre o el padre tendrán derecho de visitas el día del cumpleaños del hijo menor durante dos horas desde las diez y ocho horas hasta las veinte horas, dependiendo de con quien se encuentren el menor de edad; el día del cumpleaños de la madre o del padre éstos tendrán derecho de visitas durante todo el día siempre que no interfieran en la actividad escolar; así como el derecho de visitas en términos razonables en caso de enfermedad del hijo en el domicilio de éste.



TERCERO.- En concepto de pensión alimenticia D. Rogelio abonará a Dª. Rita la suma de ciento ochenta euros mensuales por el hijo por meses anticipados en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir de la fecha de la presente sentencia.

Dicha suma será actualizada con efectos de primero de enero de cada año con arreglo al porcentaje de variación experimentado por el índice general de precios al consumo establecido por el instituto nacional de estadística u organismo que le sustituya.

Igualmente D. Rogelio sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del hijo menor de edad, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación y, en caso de no ser aceptado, resolvería el juzgado.



CUARTO.- Absuelvo a la parte demandada D. Rogelio de la pretensión de la parta actora Dª. Rita de pago de la suma de treinta mil euros en concepto de atrasos de la pensión de alimentos de los cinco últimos años.



QUINTO.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.



SEGUNDO.- El presente rollo trae causa del procedimiento para fijación de medidas de orden personal y económico sobre relación paterno filial de Don Rogelio con su hijo Cayetano , cuya progenitora es Doña Rita , y en su determinación dispuso la sentencia de primer grado jurisdiccional, en los términos dichos ut supra, régimen de patria potestad compartida, custodia a favor de la madre, sistema de visitas y compañía a favor del padre, y alimentos a cargo de éste, quien se alza impugnando los pronunciamientos relativos al régimen de visitas y pensión alimenticia del menor.



TERCERO.- Esta litis y cualquier otra en que estén empeñados los intereses de un menor, ha de resolverse atendiendo de forma prioritaria a la salvaguarda de dichos intereses, pues así lo exige el artículo 3-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno por su ratificación, postulado que también resalta la Carta Europea de Derechos del Niño, y en nuestro ordenamiento los artículos 2 y 11.2.a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ; asimismo el artículo 39 de la Constitución española , aunque ubicado entre los principios rectores de la política social y económica, tras predicar la protección integral de los hijos con independencia de su filiación, advierte que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, imponiendo el artículo 154-1 del Código Civil a los padres determinadas obligaciones de asistencia, que se incardinan en la patria potestad como derecho-deber, y advirtiendo que los acuerdos sobre su cuidado y educación, y demás cuestiones que les afecten habrán de ser tomados siempre en beneficio de los hijos, por lo que, en suma, el postulado favor filii constituye un referente esencial cuando de decidir sobre la guarda y custodia se trata, materia además fuertemente transida por el principio de orden público, y esa búsqueda del interés del menor no siempre coincide con lo que los progenitores estiman, correspondiendo en último término al Juez, en posición de imparcialidad, definir cuál es la manera óptima de salvaguardar tal interés, designio común y prevalente del conjunto de relaciones paterno-filiales.

El artículo 92 del Código Civil , aunque comprendido en el Capítulo IX del Título IV del Libro 1, relativo a los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio en relación a los hijos matrimoniales, es aplicable analógicamente respecto a los hijos habidos fuera del matrimonio, pues el artículo 4-1 del propio texto avala tal proceder, dada la identidad de razón y la carencia de disciplina específica alusiva a las situaciones de crisis en la unión extramatrimonial que impidan la convivencia entre los progenitores, y dicho precepto indica que, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio fiscal y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico judicial, o del propio menor, y deberá valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí para determinar su idoneidad con el régimen de guarda, pudiendo también recabar el dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores, información traída de oficio o a instancia de parte.



CUARTO.- A propósito del régimen de visitas y compañía explica el recurrente que durante muchos años el hijo común ha disfrutado una situación similar a la custodia compartida, en tanto convivía con la progenitora desde el lunes a las 20,30 horas hasta el viernes, y con el progenitor de viernes a lunes, compartiendo así todos los fines de semana con el apelante, e incluso los lunes hasta última hora, regla que, dice, además de aceptada por la Sra. Rita , se acomoda a las conclusiones del dictamen emitido por el equipo psicosocial del Instituto de Medicina Legal de Ávila, pues recomienda un horario amplio para la comunicación padre-hijo. De ahí su desacuerdo con el método implantado por la sentencia.

Sin embargo el informe del Equipo Psicosocial descarta la oportunidad de la custodia compartida por falta de adaptación del progenitor y falta de comunicación y cooperación entre los padres, factores que asimismo tienen interés a la hora de determinar un plan de estancias y relación padre-hijo, y por ello a renglón seguido las conclusiones del Equipo expresan 'No obstante, se considera que el régimen de visitas debe ser amplio, flexible y consensuado. En caso de no llegar a un acuerdo, podría consistir en los fines de semana alternos, un día entre semana desde la salida del colegio hasta las 20 horas y la mitad de las vacaciones escolares', lo que en definitiva supone recomendar un régimen estándar de comunicación.

Entendemos que en el actual estado de cosas, habiéndose producido distanciamiento en las posiciones de las partes, con quiebra de la armonía propiciada por el apoyo de la familia extensa, afectación de la salud y estado de ánimo de Don Rogelio , y necesidad de permanencia y estabilidad en los cuidados y atención del menor, papel que ha desempeñado en mayor medida Doña Rita desde el nacimiento del niño, ocupándose de los distintos aspectos -educativos y sanitarios significadamente-, la solución por la que opta el Juzgador de instancia es la correcta, atiende en primer término al interés superior, que es el del menor, y salvaguarda también el cumplimiento de los derechos y deberes anudados a la patria potestad, pues el recurrente podrá ejercer todas las facultades, tener en su compañía, alimentar, educar y procurar una formación integral a su hijo, y si llegare el caso representarlo y administrar sus bienes.



QUINTO.- El segundo motivo del recurso guarda directa relación con el anterior, pues partiendo de una eventual estimación del otro cuestiona la oportunidad de que la sentencia establezca unos alimentos de 180 euros mensuales, a satisfacer por Don Rogelio , más la mitad de los gastos extraordinarios, bastando, al parecer del recurrente, con que cada uno de los progenitores sufrague los gastos de manutención cotidianos durante los lapsos temporales de cuidado del menor, y la mitad de los extraordinarios, y con tal planteamiento sería innecesario cualquier otra previsión.

La solución de este aspecto viene dada por el rechazo de aquella pretensión y procede mantener la suma alimenticia que instaura la sentencia y es precisa para atender las mínimas necesidades vitales de todo orden -alimento, vestido, albergue, educación, formación, ocio etc- del hijo común, atendiendo a su crecimiento y correlativa elevación de gastos que comporta, a cuyo sufragio ha de atender significadamente el progenitor por cuanto la progenitora hará una mayor inversión en tiempo y esfuerzo por el cuidado y atención diaria anudados a la convivencia.



SEXTO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución de instancia, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, por la naturaleza de orden público de la cuestión en liza, y dudas fácticas que acompañan siempre la decisión de tales materias, ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Rogelio contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014, dictada por el Titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Ávila , en el procedimiento civil Nº 854/2013, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.