Sentencia Civil Nº 155/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 974/2012 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 974/2012 -B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1236/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 28 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 155/2014

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de marzo de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1236/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona, a instancia de Carlos Antonio y Virginia , representados por el procurador D. Rafael Ros Fernández y defendidos por el letrado D. Josep Trullols Vidal, contra JOMAPATRI, S.L., no comparecida en esta alzada, contra Juan Pedro y Victor Manuel , representados por el procurador D. Antonio Mª de Anzizu Furest y defendidos por la letrada Dª. María Orriols Ferreres Furest, y contra Ángel , representado por la procuradora Doña Yolanda Grosso González-Albo y defendido por el letrado D. Javier Vilagut Sala. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día veinticinco de julio de dos mil doce por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' F A L L O.- 1º) Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D.Rafael Ros Fernández en nombre y representación de DON Carlos Antonio y DOÑA Virginia contra JOMAPATRI, S.L., debo condenar y condeno a la demandada:

a) A pagar a los demandantes la suma de QUINCE MIL NOVECIENTOS TREINTA EUROS (15.930 €).

b) A realizar por sí misma o a su costa el resto de las reparaciones en los elementos comunes del Bloque NUM000 , NUM001 - NUM002 de la CALLE000 de Port de la Selva (Girona), conforme al detalle del informe pericial del Sr. Hilario .

2º) Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador D.Rafael Ros Fernández en nombre y representación de DON Carlos Antonio y DOÑA Virginia contra DON Juan Pedro , DON Victor Manuel y DON Ángel , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra en el suplico de la demanda

Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el procurador D. Rafael Ros Fernández en nombre y representación de los codemandantes Carlos Antonio y Virginia mediante su escrito motivado, dándose traslado a las demás partes personadas que se opusieron al recurso mediante escritos motivados del procurador Sr. Anzizu, el primero, y de la procuradora Sra. Grosso, el segundo, en la representación que cada uno ostenta en autos. La codemandada Jomapatri, S.L. no presentó escrito de oposición al recurso por lo que quedó precluido dicho trámite. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial (tras haberse devuelto al Juzgado para subsanar defectos) se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 11 de marzo de 2014.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis en primera y segunda instancia.

Los propietarios de dos viviendas del complejo situado en la CALLE000 NUM001 - NUM002 de Port de la Selva, Alt Empordà, reclaman la reparación de los vicios constructivos que afectarían a los elementos privativos y comunes de ese complejo inmobiliario, dirigiendo su acción de condena fundada en la Ley 38/1999, de ordenación de la edificación (LOE), contra la sociedad promotora, los arquitectos y el aparejador de la obra.

Los demandados comparecieron por separado y se opusieron a la reclamación de los actores con argumentos procesales y de fondo, y una vez practicada la prueba recayó sentencia de primera instancia basada sustancialmente en los siguientes razonamientos: 1º/ los propietarios demandantes cuentan con legitimación para reclamar la reparación de los elementos comunes defectuosos en la medida en que tales defectos redundan negativamente en sus elementos privativos; 2º/ la existencia de defectos constructivos en el complejo inmobiliario es indiscutida y deriva de lo que apreciara el gabinete especializado CECAM en agosto de 2010, sin que se acrediten los defectos generalizados en el diseño de las paredes de cerramiento apreciados por el perito Romualdo ; 3º/ todos los defectos existentes son de ejecución, no de diseño o de dirección superior o inmediata de la obra, por lo que los facultativos demandados no incurrieron en responsabilidad alguna; 4º/ se acoge el coste de reparación establecido por el perito Hilario ascendente a 51.200,27 euros, de los cuales 15.930 corresponden a los defectos en la vivienda de los señores Carlos Antonio y Virginia ; 5º/ pese a la desestimación de la pretensión respecto de las tres personas físicas demandadas no se impondrán a la actora las costas ocasionadas a esas tres personas dada la naturaleza y dificultad de las acciones planteadas.

La referida sentencia es apelada únicamente por la parte actora que solicita una sentencia estimatoria en su integridad de la demanda tanto en lo relativo al importe de la condena como a su extensión subjetiva.

Debe rechazarse de entrada la alegación efectuada por los arquitectos apelados acerca de la incapacidad del tribunal de apelación para efectuar una nueva -y libre, si el elemento de prueba en cuestión lo permite- valoración de la prueba. Esa afirmación parte de una confusión no por frecuente menos lamentable entre el recurso devolutivo ordinario (apelación) y el extraordinario (casación), siendo así que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) proclama que la apelación tiene por objeto 'un nuevo examen de las actuaciones' llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia, con lo que está reafirmando la función de cognición plena o de plena jurisdicción que caracteriza a este último recurso ( SSTS 30 de noviembre de 2011 y 18 enero 2010 , entre otras muchas).

SEGUNDO.- Sobre los defectos de estanqueidad en los paramentos verticales.

Los actores centran su recurso en el error que contendría la sentencia del Juzgado al dejar de apreciar un grave defecto de estanqueidad de las viviendas debido a carencias en la composición de las fachadas de cerramiento.

Revisadas las actuaciones hemos de revocar la sentencia apelada en este particular.

Debe partirse de que el informe pericial emitido en agosto de 2010 por la aparejadora Ángela perteneciente a la empresa especializada CECAM deja expresa constancia, y así lo refrendó el perito Romualdo un año después, de que la composición de las fachadas de cerramiento es diferente de la proyectada; en particular, los cerramientos ejecutados carecen del tabique interior para la cámara de aire de 4 centímetros destinada a 'barrera de vapor'.

Es evidente que esa omisión por sí sola había de redundar en perjuicio de la estanqueidad de unas viviendas situadas junto al mar y en una zona de fuertes vientos de componente norte y este ( Juan Pedro atribuyó esa variación respecto del proyecto a una petición del subcontratista encargado de la mampostería, sin molestarse siquiera en defender la bondad de la nueva solución), y si bien la propia Ángela proponía medidas paliativas de esa carencia (aludía al tratamiento hidrófugo o de impermeabilización de las fachadas de cierre), no lo es menos que dejaba abierta la eventualidad de que el defecto constructivo, en función de su evolución, requiriese de la adopción de medidas de mayor consistencia; más aún, en juicio precisó que la solución definitiva requería de un 'estudio a fondo' que ella no había efectuado.

Y lo cierto es que los peritos Bartolomé y Romualdo , este último tras el desarrollo de diversas catas, han defendido de modo razonado que las medidas provisionales descritas en el informe de CECAM son insuficientes, y que lo procedente a fin de solucionar de manera definitiva la expresada patología es la recomposición de las fachadas del modo previsto en el diseño originario de la edificación, ajustado a las características del lugar. Valga significar que el perito Bartolomé , coincidiendo con ello con la perita Tamara , admitió que la solución constructiva finalmente adoptada para los paramentos verticales no era en sí incorrecta, pero que a la postre no ha funcionado adecuadamente debido a su descuidada ejecución (irregularidad de la mampostería, mortero de baja calidad).

En definitiva, cabe reputar acreditado que los muros de cerramiento carecen de las condiciones técnicas que garanticen la estanqueidad de las viviendas, por lo que deben ser rehechos del modo preconizado por el perito de designa judicial Romualdo , esto es, restableciendo la composición del proyecto respecto de los muros laterales y, en cambio, protegiendo debidamente los muros delantero y trasero, diferencia de trato que justifica debidamente ya que aquéllos son los más expuestos a las inclemencias, por la mayor presencia de elementos de carpintería en las fachadas delantera y trasera y por la complejidad de dimensionar unos muros para ajustarlos a las distancias mínimas entre fincas colindantes.

TERCERO.- De los restantes defectos constructivos y su valoración.

La abundante prueba pericial practicada evidencia la concurrencia de la totalidad de las patologías constructivas enumeradas por el perito Romualdo .

Baste subrayar que el perito Hilario admitió en juicio la existencia de 'humedades dentro de las casas que no tienen que estar' y que la perita Tamara , designada igual que aquél por los demandados, reconoció la existencia de humedades por filtración. Y un simple vistazo a las fotografías unidas a los diversos dictámenes periciales obrantes en autos o al acta notarial de marzo de 2010 acompañada con la demanda evidencia que esos defectos han producido daños que comprometen de modo notorio la habitabilidad de las viviendas de los actores, ya que inciden en su aislamiento térmico en los términos recogidos en el artículo 3.1, c/ LOE .

Esas humedades en gran medida obedecen a deficiencias constructivas de las cubiertas y terrazas por ausencia de pendiente. Así, el perito Romualdo fue el único que midió la pendiente de esos elementos arquitectónicos, cosa que no hicieron los peritos Hilario y Tamara , para concluir que es nula o insuficiente, siendo así que la cubierta plana había de tenerla del 3%, según reconoció el propio arquitecto autor del proyecto.

También son apreciables deficiencias en las entregas de los paramentos con las oberturas, según reconociese la arquitecta Tamara y reflejan las diversas intervenciones correctoras llevadas a cabo por la promotora en los años 2008 y 2009.

Para la valoración de todas esas carencias habremos de estar, al igual que ocurría con el defecto principal relativo a los paramentos verticales de cierre, al detallado dictamen del perito de designa judicial, debiendo advertirse que, en coherencia con lo establecido por la sentencia impugnada, el crédito reparatorio de los actores se ceñirá a aquellos apartados de la obra que afecten a elementos privativos de sus viviendas, mientras que la condena de hacer se centrará en las actuaciones a desarrollar en los elementos comunes.

CUARTO.- Atribución de responsabilidad a la dirección facultativa de la obra.

Sentada la resultancia fáctica anterior, cabe establecer que la aparición de las patologías afectantes a la habitabilidad de las viviendas de los propietarios demandantes es imputable no solo a la promotora de la obra sino también y con carácter solidario a la dirección facultativa, por imperativo de los apartados 1 b / y 3 del artículo 17 LOE .

Nótese que el análisis de las carencias constructivas llevado a cabo por la aparejadora Ángela en agosto de 2010 reveló que las filtraciones de agua de lluvia que sufrían las viviendas de los actores eran debidas a un cúmulo de defectos, todos ellos interrelacionados, como lo prueban los resultados inmediatos que obtuviera de la prueba de agua efectuada sobre la cubierta y de la cala en un paramento vertical.

Así pues, sin desconocer que los defectos en las entregas pudieran atribuirse al ámbito estricto de actuación del constructor ejecutor de la obra, es lo cierto que los arquitectos Juan Pedro y Victor Manuel no han dado razón de la ejecución de un elemento nada intrascendente de toda edificación (paramentos verticales de cierre) de un modo distinto del contemplado en el proyecto, hasta el punto de que no hicieron constar esa variación en el por otra parte inexistente libro de órdenes. Es indudable que no podía pasarles por alto que la supresión en esos paramentos de un elemento integrante de su composición final previsto en el proyecto habría de ir en detrimento de la estanqueidad de la vivienda resultante, como la realidad evidenció de inmediato. Siendo así que es cometido suyo el de velar por que la obra se ajuste al proyecto en virtud del cual se obtuvo la licencia edificatoria ( artículo 12.1 LOE ), es evidente su responsabilidad en las carencias de estanqueidad provocadas por esa deficiente realidad constructiva.

Lo mismo cabe decir del aparejador de la obra, no en vano debe supervisar con carácter inmediato la ejecución de la obra ( artículo 13.2, c/ LOE ), y no consta que pusiera objeción alguna al hecho de que los paramentos de cierre se levantaran omitiendo uno de los elementos interiores que habían de asegurar su función estanca y tampoco a la llamativa circunstancia de que la cubierta plana careciese de la preceptiva inclinación a fin de facilitar la evacuación del agua de lluvia.

QUINTO.- Costas de la segunda instancia y depósito para recurrir.

No se hará imposición de las costas del recurso por imperativo del artículo 398.2 LEC , debiendo acordarse asimismo la devolución del depósito constituido para apelar de conformidad con el apartado 8 de la disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009.

SEXTO.- Recursos contra la presente resolución.

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Carlos Antonio y Virginia contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 28 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte la misma en el sentido (1) de incluir en la condena, solidariamente con Jomapatri SL, a Juan Pedro , Victor Manuel y Ángel y (2) de establecer que los defectos a indemnizar son los que afecten a elementos privativos y que los restantes deben ser reparados, siguiendo en ambos casos las prescripciones y valoraciones del dictamen del perito Romualdo , confirmando expresamente el resto de la sentencia impugnada, sin hacer imposición de las costas originadas en la alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.