Sentencia Civil Nº 155/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 6/2014 de 12 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00155/2014
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 6/2014
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A CORUÑA, a doce de mayo de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de P. ORDINARIO Nº 1259/12 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de A CORUÑA
, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 6/2014 , en los que aparece como parte APELANTE/DTE/
IMPUGNADA: -Dª María Consuelo - , con DNI Nº NUM000 , y domicilio en c/ DIRECCION000 NUM001 -
O Carballo-Oleiros, representada por la Procurador/a Sr/a. BOEDO VILABELLA y bajo la dirección del Letrado/
a Sr/a CASTILLO GONZÁLEZ; y como APELADO/DDO/IMPUGNANTE: -D. Sabino -, con DNI. Nº NUM002
, con domicilio en c/ DIRECCION001 Nº NUM003 - NUM004 A Coruña, representado por el Procurador Sr/
a CAMBA MÉNDEZ y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, y como APELADA/
DDA/IMPUGNADA: -CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, S.A.- (CASER), con CIF A-28013050, y domicilio
en c/Avda. de Burgos Nº 109- Madrid, representada por el Procurador Sr. AMENEDO MARTÍNEZ y bajo la
dirección del Letrado/a Sr/a. TAPIA PORTO; sobre Reclamación de cantidad.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 02-09-13, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de A CORUÑA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Boedo Vilavella en nombre y representación de Dª María Consuelo contra D. Sabino representado por la Procuradora Sra. Camba Méndez y la entidad Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. CASER representada por el Procurador Sr. Amenedo Martínez. Debo declarar y declaro la responsabilidad contractual del Letrado demandado. Debo absolver y absuelvo a la entidad aseguradora de los pedimentos de la demanda. Con imposición de las costas ocasionadas a CASER a la parte actora'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Dª María Consuelo , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr/a BOEDO VILABELLA.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 16-01-14, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte a la Procurador/a Sra. Boedo Vilabella, en nombre y representación de Dª María Consuelo , en calidad de apelant/dte/impugnada, se tiene por parte a la Procuradora Sra. Camba Méndez, en nombre y representación de D. Sabino , en calidad de apelado/ddo/impugnante y se tiene por parte al Procurador Sr. Amanedo Martínez, en nombre y representación de la Aseguradora Caser como parte apelada/dda/impugnada. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante se pasan las actuaciones a la Magistrada Ponente para resolver. Por Auto de fecha 17-2-14 se acuerda unir la documental referida y no ha lugar a la celebración de vista y quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 6-3-14 se señaló para votación y fallo el 22-4-14.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO. - Fueron dos los recursos de apelación articulados el de la demandante que vio estimada parcialmente su pretensión en la instancia, por vulneración del art. 1.101 del C.C ., solicitando la indemnización interesada -en la audiencia previa se había ceñido al principal reclamado- y subsidiariamente que se excluya el pronunciamiento sobre las costas de la Cía. Aseguradora; y el de impugnación del Letrado demandado, que aprovechó el trámite de oposición, negando ningún incumplimiento contractual por lo que pidió la desestimación íntegra de la demanda.

Por razones obvias debe entrarse a examinar en primer término la Impugnación a fin de indagar si existió o no el incumplimiento contractual, premisa de la pretensión de la actora hoy apelante.

La sentencia apelada parte de la base de que tal incumplimiento contractual existió, cifrándolo en que estamos ante un caso de 'pérdida de oportunidad procesal, al no solicitar el Letrado la división de la cosa común en la forma indicada en la sentencia de 1993', no cumpliendo el abogado sus obligaciones contractuales de acuerdo con la 'lex artis'; pese a ello en el Fundamento de Derecho Cuarto entendió que 'si bien es cierto que el Letrado no aplicó los imprescindibles conocimientos jurídicos que hubieran evitado que la clienta perdiera la oportunidad de dividir la finca' no otorga la indemnización al entender que las costas están siendo negociadas, no constando tampoco el abono de los derechos de procurador, y habiéndose abonado los del perito por Dña. Pura y no por la actora.



SEGUNDO. - Con tales premisas previas, siendo la apelación en nuestro Derecho de 'plena cognitio' procede un reexamen de lo actuado para determinar si el incumplimiento del letrado existió o no. Una lectura de la demanda conduce a entender que la pretensión de la actora, a través de su hija Dña. Pura , la fundamenta en que encargó los servicios profesionales del Letrado demandado, al objeto de que se materializase la división de una finca tal como se acordó en la sentencia dictada el 19 de octubre de 1993 . No se indica fecha pero en cualquier caso, no se alude al complejísimo problema jurídico que se planteó, al haberse dejado caducar por Dña. María Consuelo y su hija la acción ejecutiva de la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de A Coruña, ya reseñada -menor cuantía Nº 915/92-.

En efecto el Letrado que puso en contacto a madre e hija (básicamente esta última al tener poder de su madre) fue el Sr. Faustino . En su declaración testifical reconoció que lo que había era un problema de caducidad de acción , estando ocupado el terreno por una sociedad GANDHARA S.L. (cuyos socios a su vez eran los propietarios del terreno, a tercios Sr. Marcos , Sres. Carlos José y la hoy actora). Cuando quedó expedita de arriendo, vacía en el año 2006 por un Ere de los trabajadores, en dicho año lo que se pretendió era la división de la cosa común vendiendo la finca. El Letrado indicó que llevó a su amiga Pura al compañero Letrado, pues estaba llevando un proceso concursal de GANDHARA S.L., dando a entender una cierta incompatibilidad.

Por ello, en primer término está probado que la actora dejó caducar la acción que le otorgaba la sentencia de 1993, y ello porque no le convenía la división material de la finca en cuestión, al haberse rechazado en aquella resolución la indivisibilidad.

En 2º término y a la vista de la actuación ulterior de Dña. Pura , tal como se deduce de la documental que se examinará, el encargo no fue lo que se está sosteniendo sino que se sacara la finca a pública subasta , pues al entender de la recurrente tenía más valor así, que de dividirla materialmente en tercios.

Su conducta previa y posterior así lo avala, se dejó caducar la acción, presentándose por el Letrado demandado un inicial procedimiento de división de herencia resuelto por Auto de 14.XII.2006 que inadmitió la demanda por inadecuación de procedimiento sin costas, con comentario 'obiter dicta' de que lo procedente era plantear un declarativo, para materializar la división de la finca conforme a lo ordenado en la sentencia de 1993. Ulteriormente se plantea un juicio ordinario donde se peticionó la división de la finca, y su enajenación en subasta judicial. Ello, y este fue siempre el propósito de la recurrente porque se consideró la división claramente antieconómica, por pérdida significativa de su valor. El auto dictado por el Juzgado de 1 de octubre de 2007 apreció cosa juzgada , y fue confirmado el 14 de Noviembre de 2008 por esta A. Provincial.

Se indica que fue siempre éste el propósito de la recurrente que dejó caducar la acción ejecutiva que le daba la sentencia de 1993 de división material, porque sus actos posteriores también lo avalan.

Desde luego las respuestas en el interrogatorio del Letrado demandado no pueden calificarse más que de coherentes, a la pretensión de venta en pública subasta se allana uno de los copropietarios y sólo se opone Don. Marcos , siendo impensable que un Letrado interponga dos demandas para en definitiva conseguir la venta en pública subasta, sino tiene la aquiescencia de su cliente. La comunidad estaba extinguida en el 93, pero no dividida en la práctica la finca en cuestión.

La cliente le encarga la venta en pública subasta , y Dña. Pura hija de la hoy demandante le entrega un informe de Euroval, donde se valora la finca sin segregar; un informe de D. Damaso , donde se indica que el valor óptimo de la finca se obtiene sin segregar (al declarar como testigo tal arquitecto técnico y agente de la propiedad dice que el informe no se lo encargó D. Sabino , luego la iniciativa partió de Dña. Pura ), un informe del Ayuntamiento de Oleiros sobre la inviabilidad de la segregación de la finca, y un segundo informe del perito Sr. Damaso donde se indica que dividiendo la parcela entre sus propietarios, sería imposible obtener el precio de tasación del terreno proindiviso.

Como con acierto se resalta por la apelada al oponerse al recurso, tal documentación solo puede tener un sentido acreditar la indivisibilidad del bien.

Dña. Pura conoció 'ab initio' el contenido del proceso, como lo acredita el correo electrónico a D.

Faustino , que a su vez fue reenviado a D. Sabino , donde se realizan múltiples alegaciones a la contestación del Sr. Marcos -el cual dijo no haber leído D. Faustino pues 'bastante tenía con sus cosas'- donde se mencionaba que la paralización de la división se produjo en su día de mutuo acuerdo, el arrendamiento a GANDHARA S.L. y las costas para la urbanización, conociéndose perfectamente las periciales, la situación urbanística, y conociendo también que no se había opuesto ninguna objeción a la valoración de la finca.....en definitiva 'deshacerse de ellos' -los socios-.

Es decir, de los correos electrónicos cabe deducir que Dña. Pura conocía perfectamente la situación de los litigios, y lo que definitiva pretendía, existiendo una relación fluida con su Letrado.

El Letrado demandado indicó que le informó de los riesgos, existiendo negociaciones entre las partes incluso cuando se planteó la demanda, tomándose la decisión de plantear el 2º pleito entre los dos para no perder el tiempo, no recurriéndose el 1º porque había una oferta sobre la finca de un contenido monetario importante.

De hecho en los faxes remitidos los problemas comienzan una vez cuantificadas las costas, reconociendo el Letrado Don. Faustino , exhibidos los documentos Nº 13 y Nº 14 de la contestación que en 'ese momento yo era el abogado de Dña. Pura ' , sabiendo que se iban a impugnar por D. Sabino , deduciéndose igualmente que al respecto Don. Faustino tuvo una activa intervención en tal trámite, pues se le indica 'con absoluta confianza, recorta, pega, saca y pon lo que te dé la gana', habiendo efectuado modificaciones (F-396).



TERCERO. - En consecuencia ni el encargo fue lo que se pretende, ni existió pérdida de oportunidad en contra de lo que se sostiene en la sentencia apelada. La recurrente fue la que sin duda alguna dejó caducar la acción, habiendo tenido una activa intervención en la cuestión de las costas un tercero ajeno el Letrado Don. Faustino , y nótese que lo reclamado son las costas de 1ª instancia, las de la Audiencia, honorarios de un perito y Procurador. Quiérase o no la cuantía de la demanda, que generó un importe ciertamente alto de las costas, fue de 763.000 #, habiendo sido impugnadas las mismas en la sentencia sin ser rebajadas por el informe favorable del C. Abogados y en esta alzada solo por el IVA, costas que a partir de su aprobación constituyen un título ejecutivo.

Todo pleito conlleva un riesgo, y lo pretendido por la actora sacar un bien en pública subasta, del cual ya una sentencia que no se quiso ejecutar indicaba que era divisible, sin duda lo conllevaba, ahora bien el resultado no podía conocerse de antemano, de hecho uno de los codemandados se allanó, y menos aún que la cuantificación de las costas iba a suponer ciertamente una cuantía como la reclamada 63.273,20 #.

No puede hablarse de una solución indiscutible -dado el interés que tenía el cliente, y la hipótesis de una sentencia inejecutable, con una comunidad sin dividir de facto-, véase la sentencia del T.S. de 5 de Junio de 2013, recurso Nº 301/2010 -, existen elementos ajenos al propio actuar del Letrado demandado, como la dejadez de la parte que no quiso ejecutar en sus propios términos la sentencia de 1993, con una dificultad objetiva de la posición a defender por el Letrado - S.T.S. de 22.IV.2013, Recurso Nº 896/2009 -, existió además la intervención de un segundo Letrado en la tramitación de las costas - S.T.S. 23.Julio.2008 -, no se observa un daño por pérdida de oportunidades que solo podría dar lugar a la indemnización cuando haya una razonable certidumbre de la probabilidad de un resultado, y en definitiva la carga de la prueba como nos reitera el T.S.

en sentencia de 5.Junio de 2013 -Recurso Nº 301/2010 -, y 14 de Julio de 2005 -Recurso Nº 4486/2000 - incumbe a la demandante, no solo del incumplimiento del deber profesional de actuar conforme a la 'lex artis', sino del nexo causal y del alcance del daño, prueba que al entender de la Sala no ha quedado cumplida.

En definitiva y dados los términos del encargo, tampoco puede atribuirse negligencia a la fijación de la cuantía litigiosa, establecido por Ley en el valor de la finca, siendo la obligación del Letrado de medios y no de resultado.



CUARTO.- La estimación de la Impugnación hace decaer automáticamente la apelación principal, pues carece ya de sustento la pretensión indemnizatoria, y en cuanto a la subsidiaria de costas, decae también al tenerse que seguir el criterio objetivo del vencimiento.



QUINTO.- La estimación de la impugnación conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada ( art. 398 Nº 2 de la L.E.C .).

La desestimación del recurso de apelación a imponerlas a la recurrente ( art.398 Nº 1 de la L.E.C .).

La consiguiente desestimación de la demanda, siguiendo el criterio objetivo del vencimiento, regla general en nuestro Derecho, a imponerlas a la actora ( art. 394 Nº 1 de la L.E.C .).

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de esta ciudad de 2.9.2013 , y estimando la impugnación formulada, se revoca la misma absolviendo a los demandados de las pretensiones ejercitadas, con consiguiente desestimación de la demanda, e imposición de costas en la instancia a la demandante.

Las costas de la apelación se imponen a la recurrente.

No se hace una especial imposición de las costas de la impugnación.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.