Sentencia Civil Nº 155/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 179/2013 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00155/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 179/13
Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 1424/13
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 8 de A Coruña
Deliberación el día: 6 de mayo de 2014
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 155/2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARIA
En A CORUÑA, a quince de mayo de dos mil catorce.
En el recurso de apelación civil número 179/13, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 1424/13, sobre 'otros conceptos', siendo
la cuantía del procedimiento 720.000 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: PRONARMO, S.L.
, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Lousa Gayoso; como APELADO: BANCO BILBAO-VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A. , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pando Caracena.- Siendo Ponente el Ilmo.
Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, con fecha 13 de junio de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por PRONARMO, SL. contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. absolviendo a la demandada de los pedimentos de la demanda y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 6 de mayo de 2014, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución aceptada, y
PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia que desestima la demanda, en la que se pretende la declaración de nulidad de los dos contratos de permuta financiera de tipos de interés celebrados entre la sociedad demandante y el banco demandado el 24 de octubre de 2007 y el 18 de enero de 2008, por error en el consentimiento prestado por el representante legal de la actora e incumplimiento del deber de información sobre el producto contratado por parte de la entidad bancaria, con devolución de las cantidades cobradas por ésta a consecuencia de dichos contratos, se fundamenta en el error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho por la sentencia recurrida, alegando que ha quedado probado de forma clara que las permutas financieras contratadas le fueron ofrecidas a su representante legal como un seguro de los intereses variables de los dos préstamos hipotecarios previamente suscritos por las partes, indicándole que estaban unidas necesaria e indisolublemente a éstos, sin informarle de que se trataba de contratos distintos e independientes.

La permuta financiera de tipos de interés contratada, que constituye una modalidad de los denominados swap, consiste básicamente, al igual que otros productos derivados, cuyo valor depende de otro valor de referencia, en que ofrece a su titular una ganancia o una pérdida en función del comportamiento futuro de un activo subyacente y que, en el supuesto específico de la permuta de tipos de interés, como son las aquí contratadas, se caracteriza porque las partes acuerdan pagarse recíprocamente los intereses de un nominal, que para una de las partes es un tipo fijo y para la otra un tipo variable, siendo así que la liquidación se produce por compensación de forma que el saldo de cada período será favorable al que haya asumido el tipo fijo, en este caso el cliente, si el tipo variable ha sido superior, y será favorable al que haya asumido el variable, en este caso la entidad bancaria, si este desciende por debajo del tipo fijo convenido, de manera que, cuando el contrato se vincula a operaciones de pasivo del cliente ya existentes, como ocurre con los préstamos hipotecarios suscritos entre las partes, tiene la virtualidad de asegurar a éste, que tiene una deuda a un tipo variable, un interés fijo por el importe de esa deuda, al menos en la parte de la deuda que coincida con el nominal del swap, protegiéndose de las subidas que puedan producirse en el tipo de interés variable y estabilizando en la medida de lo posible sus costes financieros, sin que por ello deje de tener un claro componente aleatorio y especulativo.

En lo que concierne al vicio del consentimiento alegado, al amparo de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , conviene recordar que una constante doctrina legal, interpretadora del art. 1265 del CC , viene declarando que los vicios del consentimiento contractual de carácter invalidante sólo son apreciables si existe una prueba cumplida de su existencia, la cual incumbe a la parte que los alega, puesto que la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que puede destruirse mediante dicha prueba ( SS TS 4 diciembre 1990 , 13 diciembre 1992 , 30 mayo 1995 , 6 febrero 1998 y 25 noviembre 2000 , 1 febrero 2002 y 3 julio 2006 ). Así, en lo relativo al error, se ha dicho que la prueba de su esencialidad y recognoscibilidad es de cuenta de quien lo alega ( SS TS 18 febrero 1994 y 10 febrero 2000 ), y su apreciación con trascendencia anulatoria del contrato debe interpretarse de forma restrictiva y rigurosa, con un sentido excepcional muy acusado, en aras de la seguridad jurídica y del fiel cumplimiento de lo pactado ( SS TS 8 mayo 1962 , 14 mayo 1968 , 28 febrero 1974 , 15 febrero 1977 , 30 mayo 1991 y 6 febrero 1998 ), de manera que la representación equivocada se muestre como segura y no como una mera posibilidad dependiente de inciertas circunstancias (S TS 21 noviembre 2012). Por lo tanto, cuando esa prueba plena no se alcance habrá de prevalecer el respeto a lo pactado y a la palabra dada, conforme al axioma 'pacta sunt servanda', así como al principio de autonomía de la voluntad negocial o de libertad de pactos ( arts. 1091 , 1255 y 1258 del CC ).

Sobre el consentimiento prestado por error, la jurisprudencia tiene declarado, de acuerdo con el art.

1266 del CC , que para que el error en el consentimiento invalide el contrato, además de la voluntad formada a partir de una representación o creencia equivocada, es indispensable: a) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele claramente su esencialidad; b) que no sea imputable al que lo sufre y derive de hechos desconocidos por el obligado; c) que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad pretendida con el negocio jurídico concertado; y d) que sea excusable, en el sentido de inevitable por el que lo padece empleando una diligencia media o regular, valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso ( SS TS 12 junio 1982 , 20 noviembre 1989 , 14 febrero 1994 , 14 julio 1995 , 28 septiembre 1996 , 6 febrero 1998 , 26 julio 2000 , 12 julio 2002 , 12 noviembre 2004 , 22 mayo 2006 , 23 junio 2009 y 21 noviembre 2012 ). En particular, el carácter esencial del error ha de valorarse en relación con las cualidades del objeto o materia del contrato que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa, al margen de las motivaciones o de las previsiones subjetivas de cada parte contratante que no constituyan la finalidad esencial del contrato ( SS TS 30 septiembre 1963 , 21 junio 1978 , 9 abril 1980 , 27 mayo 1982 , 17 octubre 1989 , 26 julio 2000 y 29 octubre 2013 ). En cuanto a la diligencia exigible, no satisface el requisito de excusabilidad el error que obedece a una negligencia de la parte contratante que incumple el deber que tiene de informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, cuando tal información le resulta fácilmente accesible, si bien para apreciar la excusabilidad del error habrá que atender a las circunstancias de toda índole, incluso a las personales, y tener en cuenta tanto la conducta del que lo sufrió como el comportamiento de la contraparte, que pudo haberlo provocado, ser conocedora de su existencia o haber incumplido su obligación de informar sobre determinados aspectos del contrato, de manera que si una parte tiene el deber de informarse el mismo principio de responsabilidad negocial impone a la otra el deber de informar, debiendo valorarse las respectivas conductas según el principio de la buena fe ( SS TS 4 enero 1982 , 4 diciembre 1990 , 14 febrero 1994 , 28 septiembre 1996 , 6 febrero 1998 , 20 diciembre 2000 , 23 julio 2001 , 22 mayo 2006 , 13 febrero 2007 y 6 junio 2013 ).

Por otra parte, no se puede establecer una relación de causalidad o una equiparación en términos absolutos entre el defecto de información y el error en el consentimiento de su destinatario, ya que, por sí mismo, el incumplimiento de la obligación de informar o su prestación insuficiente no determina necesariamente una voluntad errónea o viciada del que deba recibirla, para cuya apreciación han de concurrir los requisitos exigidos por la doctrina expuesta, en el sentido de ser excusable y recaer sobre el objeto y las cualidades esenciales del contrato. Así, en este caso, conviene precisar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar, ya que pudiera darse el caso de que ese cliente concreto conociera de otro modo el contenido de la información omitida (S TS 20 enero 2014).

Además, todo el que contrata soporta el riesgo de que, al consentir, sean acertadas o no sus representaciones sobre las circunstancias en contemplación a las cuales el negocio le parecía adecuado a sus intereses, de manera que lo decisivo es que los nuevos acontecimientos producidos en ejecución del contrato, y que han sido objeto de errónea representación en el momento de su perfección, resulten contradictorios con la regla contractual ( SS TS 8 enero 1962 , 29 diciembre 1978 , 21 mayo 1997 , 21 noviembre 2012 y 29 octubre 2013 ), de manera que, cuando se asume un riesgo de pérdida como contrapartida de la expectativa de ganancia que conlleva un negocio proyectado hacia el futuro y con un acusado componente de aleatoriedad, excluyendo tal incertidumbre una previsión razonablemente segura acerca del resultado de la operación, no cabe afirmar que el desconocimiento de una futura mutación de las condiciones existentes al contratar influya necesariamente en la correcta formación de la voluntad, al menos en un escenario económico de relativa normalidad. Por ello, en el caso de los contratos de permuta financiera de tipos de interés objeto de litigio, no podemos concluir que la fluctuación a la baja del euribor, como índice de referencia del activo subyacente utilizado en el producto convenido, sea un elemento contradictorio con la reglamentación contractual sino una consecuencia inherente a las obligaciones y al riesgo asumidos, que el cliente debe conocer.

Reitera el recurso la alegación que vincula causalmente el error en el consentimiento prestado por la actora al incumplimiento por la demandada de los deberes de información y transparencia que le incumben en la negociación de los productos contratados y cuya nulidad se interesa. Es evidente que la legislación impone a las entidades de crédito o financieras una actuación informativa precontractual que tiende a proteger al cliente que opera en el mercado financiero, y así la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, modificada por la Ley de 19 de diciembre de 2007 que traspone al ordenamiento jurídico español diversas Directivas europeas y en concreto la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, proclama que las entidades que presten servicios de inversión tienen el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (art. 79 ), y han de mantenerlos en todo momento adecuadamente informados, por lo que toda la información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser adecuada, imparcial, clara y no engañosa, aunque podrá facilitarse en un formato normalizado, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, para que puedan tomar decisiones sobre la contratación con conocimiento de causa, debiendo a su vez la empresa de servicios solicitar al cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente (art. 79 bis).

En el presente caso, podemos considerar cumplidos los expresados deberes informativos sobre la naturaleza y los riesgos asociados al producto contratado, según resulta del propio contenido de los documentos de confirmación de los contratos de permuta financiera firmados por el representante legal de la actora apelante, y del documento explicativo facilitado al cliente, que se acompañó a la contestación a la demanda, en los que se describen las características y efectos básicos del producto ofrecido, incluyendo un apartado específico en el que se advierte sobre los riesgos de volatilidad y sometimiento a la variación de los tipos de interés inherentes a la operación. Esta información se completa con la que proporcionó, directa y verbalmente a dicho representante legal, el director de la oficina bancaria de la que era cliente la actora en las conversaciones que ambos mantuvieron para formalizar los contratos, cuya grabación y transcripción han sido aportadas a los autos, de las que se deriva que aquél tuvo un conocimiento suficiente del funcionamiento y las condiciones esenciales de la permuta financiera objeto de negociación, así como de la posibilidad de que se produzcan liquidaciones positivas o negativas, o al menos estaba en condiciones de tenerlo empleando una actitud mínimamente diligente y adecuada a su experiencia, conforme a la buena fe negocial. Todos estos hechos aparecen, además, corroborados por el testimonio prestado en el plenario por el director de la oficina del banco demandado en la que se formalizaron los contratos, que fue quien personalmente explicó al cliente las peculiaridades del producto. Además, la actora estuvo recibiendo y abonando varias liquidaciones trimestrales negativas de los swaps hasta febrero de 2009 sin poner objeción alguna. Por otra parte, no se ha siquiera alegado y menos probado que la entidad bancaria demandada, al tiempo de celebrar los contratos, tuviese conocimiento o pudiera razonablemente prever, al menos en un futuro próximo, que se iba a producir una evolución a la baja de los tipos de interés en la proporción en la que finamente aconteció a raíz de una persistente y prolongada crisis financiera, máxime cuando en ese momento había una corriente alcista del euribor y el descenso de tipos no iba a comenzar hasta finales del año 2008.

Tampoco podemos fundar la declaración de nulidad solicitada en el alegado incumplimiento de la normativa sobre negociación de productos financieros, y en particular de lo dispuesto en el art. 79 bis.6 y 7 de la citada LMV, según se preste un servicio de asesoramiento en materia de inversión o gestión de carteras u otros servicios, por no haberse realizado una evaluación de la conveniencia o adecuación para el cliente del producto, en función de sus conocimientos y experiencia, dada la complejidad del negocio convenido, cuando además se trata de una cuestión alegada en la demanda pero en la que no insiste el recurso. En cualquier caso, dado que el propio art. 79 bis.7 establece que las advertencias previstas en esta norma se podrán realizar en un formato normalizado, el mero examen de la documentación contractual presentada y del testimonio recibido en el juicio revelan que la idoneidad y el perfil del cliente fueron valorados con los datos y la información suministrados por la propia demandante, haciéndose constar, en los documentos de confirmación firmados por la actora, que las partes han examinado la adecuación del producto, y más concretamente en el documento de permuta suscrito el 18 de enero de 2008, cuando ya estaba en vigor esta normativa específica introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en un apartado especial sobre 'conveniencia e idoneidad', que las partes valoran estos aspectos de la operación y declaran conocen y entender sus términos, condiciones y riesgos, habida cuenta de que la actora es una sociedad mercantil que había estado financiándose durante tiempo con la entidad demandada, y que la persona que contrató en su nombre, en su condición de administrador y representante legal de la misma, tenía experiencia en la contratación de operaciones de crédito y de préstamos hipotecarios, suscribiendo los contratos litigiosos para la actividad empresarial de la demandante y no para uso personal. Por ello, la supuesta complejidad del swap contratado no impide que la actora, dada su condición y actividad empresarial, pueda comprender fácilmente, por sí mismo o a través de un asesoramiento externo a la demandada, al que se hace expresa mención en las cláusulas contractuales, las características esenciales y el funcionamiento básico de este producto financiero, puesto que tal información le resulta fácilmente accesible o cognoscible. Además, hay que tener en cuenta que, en caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para apreciar si existe el error invalidante del consentimiento no es tanto comprobar si se ha producido una evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, de manera que la omisión del test que debía recoger esta valoración no impide que el cliente pueda tener este conocimiento, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, aunque permita presumir esa falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos susceptible de viciar el consentimiento (S TS 20 enero 2014).

En cuanto a la alegación sustancial de la actora apelante, para fundar el error constitutivo de la nulidad pretendida, en el sentido de que las permutas financieras contratadas le fueron ofrecidas como un seguro de los intereses variables de los dos préstamos hipotecarios previamente suscritos por las partes, indicándole que estaban unidas necesaria e indisolublemente a éstos, sin informarle de que se trataba de contratos distintos e independientes, debemos señalar, en primer lugar, que el error de consentimiento ligado a la falta de información sobre este extremo no tendría carácter esencial, al no afectar a un elemento sustancial que haya motivado la celebración del contrato, y en cualquier caso no se ha demostrado que esta fuera una causa determinante del consentimiento negocial. De las pruebas practicadas se desprende que en ningún momento se le ofreció al cliente un seguro sin riesgo alguno, como éste parece afirmar, y que, si bien la causa principal del contrato de permuta financiera era la de protegerle contra las posibles fluctuaciones al alza del tipo de interés variable al que se financiaban los préstamos hipotecarios concertados con la demandada, a fin de limitar el riesgo y el coste financiero asumido a través del mecanismo compensatorio del swap, pero partiendo de la naturaleza sustancialmente aleatoria de este contrato vinculada a la inestabilidad del índice de referencia estipulado en relación al euríbor, de la cual el demandante tenía perfecto conocimiento y suficiente información, también quedaba claro por los propios términos contractuales el carácter autónomo de las permutas respecto de los préstamos, sin que pueda afirmarse que esta desvinculación sobre la cual recayó la representación supuestamente errónea de la apelante sea un elemento contradictorio con la reglamentación negocial, como lo demuestra el hecho de que la duración de dichos contratos era diferente, siendo la fecha de vencimiento de los swaps muy inferior a la de los respectivos préstamos hipotecarios, según expresan claramente los contratos, sin que se haya probado en absoluto que la permuta financiera se le hubiera ofrecido a la demandante como un contrato jurídicamente vinculado al préstamo, de modo que la cancelación de éste conllevaría la cancelación automática del swap, según alega la actora apelante. En este sentido resulta significativo que, producida con fecha 25 de febrero de 2009 la cancelación anticipada del préstamo hipotecario concertado por las partes el 10 de julio de 2007, en el acto de conciliación celebrado a instancia de la actora el 27 de octubre de 2009, ésta se limitó a solicitar la devolución de las cantidades cobradas por la demandada con posterioridad a esta cancelación, en virtud de la permuta financiera suscrita el 24 de octubre de 2007, presuponiendo su validez, sin alegar ni pedir la nulidad de los dos contratos de permuta financiera celebrados y el reintegro de todas las liquidaciones negativas abonadas en cumplimiento de los mismos, pese a conocer entonces, ya sin duda alguna, su falta de vinculación con los préstamos.

En definitiva, acreditado por la parte demandada el adecuado cumplimiento de su deber de información, cuya carga le corresponde, mientras que la actora apelante no ha probado por ningún medio, como le incumbe frente al principio fundamental de la contratación ya mencionado que exige favorecer la subsistencia del vínculo negocial y el cumplimiento de lo validamente pactado, presumiendo su validez, que se haya producido un error esencial y excusable en el consentimiento prestado, procede, por todo lo expuesto, rechazar el recurso y confirmar el fallo apelado que desestima la demanda en su integridad.



SEGUNDO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts. 394.1 y 398.1 L.E.C .) VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PRONARMO, S.L.

contra la sentencia recaída en el juicio ordinario núm. 1424/13, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de A Coruña, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.