Sentencia Civil Nº 155/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1088/2011 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 155/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº3 DE VELEZ-MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1088/2011
AUTOS Nº 597/2008
En la Ciudad de Málaga a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada
por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en
juicio de Procedimiento Ordinario nº 597/08 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso HCC
EUROPE y PROMOTORA MALAGA HAENDEL SL que en la instancia fueran parte demandada y comparecen
en esta alzada representados respectivamente por los Procuradores DON SEBASTIAN GARCIA-ALARCON
JIMENEZ y DOÑA MARIA TERESA DIAZ JIMENEZ. Es parte recurrida Juan Antonio , Serafina , Susana
, Pedro Enrique , Valle , Visitacion , Agapito , Alfonso , Anton , Adolfina , Benedicto , Angelica ,
Casiano , Begoña , Carina , Dionisio y Ezequiel que está representado por el Procurador D. FELICIANO
GARCIA RECIO GOMEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16 de febrero de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Pedro León Fernández en nombre y representación de los demandantes que obran en el encabezamiento de esta resolución y declaro resueltos los contratos de compraventa suscritos entre Málaga Haendel y las partes demandantes, condenando a Málaga Haendel a abonar : A Benedicto y Angelica la suma de NUEVE MIL SETECIENTOS ONCE EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (9.711,74).

A Visitacion la suma de NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (9.882,23) A Serafina la suma de NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (9.570,70) A Alfonso la suma de CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (5.277,68) A Pedro Enrique y Valle la suma de CATORCE MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (14.225,42) A Juan Antonio y Susana la suma de SIETE MIL CIENTO DOCE EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (7.112,71) A Ezequiel la suma de CINCO MIL CIENTO VEINTICINCO EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (5.125,44) A Dionisio la suma de NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (9.427,22) A TODOS ellos con los intereses legales y de demora que se devenguen desde el momento de pago hasta la ejecución de sentencia.

Se condena a Málaga Haendel y HCC EUROPE a abonar solidariamente: A Anton y Adolfina la suma de DIECIOCHO MIL CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (18.054,64) A Casiano y Begoña la suma de VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (28.822,58) A Carina la suma de TREINTA MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTICINCO CÉNTICOS (30.789,25) Los condenados deberán además satisfacer los intereses legales, que para la compañía aseguradora serán los previstos en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro .

En virtud de la renuncia presentada por el resto de demandantes, se absuelve a HCC EUROPE del resto de los pedimentos de la demanda.

Todo ello con expresa condena a las demandadas a abonar las costas del proceso, en proporción al importe de sus condenas. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 26 de marzo de 2014, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia declara resueltos los contratos suscritos entre los actores compradores y la entidad demandada Málaga Haendel, por incumplimiento de la vendedora-demandada, condenando a esta entidad y a la aseguradora HCC Europe a la devolución de las cantidades entregadas e intereses de las mismas.

Contra dicha resolución se alzan ambas codemandadas, basando la entidad promotora Málaga Haendel S.L. su recurso en los siguientes motivos: a) nulidad de actuaciones por infracción del artículo 216 de la LEC , al quebrantarse el principio de rogación; b) nulidad de actuaciones al amparo del artículo 225.3 de la LEC por infracción del artículo 20.1 de la LEC ; c) concurrencia de causa de fuerza mayor en el retraso en la entrega de las viviendas.

Por su parte, la aseguradora HCC Europe, basó su recurso en los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba y falta de legitimación pasiva, al no tener los Sres. Adolfina la condición de asegurados; b) improcedencia de la condena al pago de los intereses del artículo 20 de la LCS .

Las partes actoras apeladas se opusieron a los recursos, interesando una sentencia confirmatoria.

Por su parte, la entidad HCC Europe se opuso al recurso interpuesto por Málaga Haendel S.L.



SEGUNDO.- Se alega en primer lugar por la entidad promotora Málaga Haendel S.L. la nulidad de actuaciones por infracción del artículo 216 de la LEC , al quebrantarse el principio de rogación.

Entiende la recurrente que el Juez 'a quo' ha quebrado el principio de justicia rogada, por cuanto, tras la presentación por la mayoría de los actores de un acuerdo transaccional con la entidad HCC Europe solicitando del Juzgado su homologación, el Juez 'a quo' deniega la homologación e insta a los actores a que aclaren si el acuerdo alcanzado implica un desistimiento del proceso respecto de HCC Europe y continuación respecto a Málaga Haendel S.L. por el resto de cantidades reclamadas, o si dicho acuerdo debe interpretarse como un allanamiento parcial de HCC Europe o una renuncia a la acción por parte de los demandantes firmantes del acuerdo respecto de esta demandada, lo que motivó que los demandantes firmantes del escrito presentaran otro manifestando que renunciaban a las acciones ejercitadas contra HCC Europe, expresando su voluntad de continuar el procedimiento contra Málaga Haendel S.L. por la diferencia entre la cantidad que les había abonado la aseguradora codemandada y el total de la indemización reclamada en la demanda principal, lo que originó que el juez 'a quo' dictara sentencia absolviendo a HCC Europe de todos los pedimentos interesados por los codemandantes que habían prestado su renuncia, todo lo cual, según Málaga Haendel S.L., le ha supuesto una clara indefensión, por cuanto HCC Europe ve limitada su responsabilidad solidaria a costa de Málaga Haendel S.L., en la parte del total de la reclamación no asumida por aquella.

Dice el artículo 20.1 de la LEC que '1. Cuando el actor manifieste su renuncia a la acción ejercitada o al derecho en que funde su pretensión, el tribunal dictará sentencia absolviendo al demandado, salvo que la renuncia fuese legalmente inadmisible'.

En el presente caso, el Juez 'a quo' no ha quebrado ningún principio procesal que haya podido causar indefensión a la recurrente, sino que se ha limitado a requerir a los actores para que aclararan los términos del acuerdo alcanzado, por lo que ninguna extralimitación ni vulneración del principio dispositivo se ha causado, máxime cuando, en todo momento, se ha posibilitado a la contraparte (hoy recurrente) a presentar las alegaciones que ha tenido por conveniente, por lo que, tampoco, existiría indefensión.

Y en cuanto al segundo motivo relativo a la nulidad de actuaciones al amparo del artículo 225.3 de la LEC por infracción del artículo 20.1 de la LEC , debe rechazarse, por cuanto la renuncia de la acción constituye una manifestación procesal del principio de libre renunciabilidad de los derechos del artículo 6.2 del Código Civil , precepto que condiciona su validez a que no contraríe el 'interés o el orden público ni perjudique a terceros'; lo que, por otra parte, concreta el Art. 20.1 de la L.E.C . cuando, a su vez, condiciona la procedencia de la renuncia a que sea 'legalmente inadmisible'.

En el presente caso, la renuncia de los compradores a la acción ejercitada contra HCC Europe no es contraria a derecho, ni a la moral ni al orden público, ni afecta al estado civil de las personas, ni versa sobre cuestiones matrimoniales, de menores o de alimentos futuros, ni se ha pretendido con ella conseguir un resultado prohibido por la ley.

Y lo que es más importante: no se causa ningún perjuicio a la parte codemandada Málaga Haendel S.L., pues la renuncia únicamente conlleva para ésta que el procedimiento continúe contra ella únicamente por el resto de las cantidades no satisfechas por la aseguradora, lo cual le resulta beneficioso, y todo ello con independencia de que, tratándose de obligaciones solidarias, la promotora, caso de resultar condenada a satisfacer las referidas cantidades, pueda reclamarlas posteriormente a la aseguradora HCC Europe en virtud del contrato suscrito con esta entidad para asegurar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta ( artículo 1.141 y 1.145 del CC ).

No debemos olvidar que, tratándose de obligaciones solidarias, los acreedores pueden dirigir su acción contra cualquiera de los deudores solidarios ( artículo 1.144 del CC ).



TERCERO.- Se alega en tercer lugar la concurrencia de causa de fuerza mayor en el retraso en la entrega de las viviendas.

La parte apelante denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Primera Instancia acerca de los hechos alegados como soporte de su oposición a la demanda, cuya certeza es reiterada en esta alzada. Tales hechos son los siguientes: la falta de entrega de las viviendas se debe a la concurrencia de una circunstancia, paralización de las obras por decisión administrativa, que es constitutiva de un caso de fuerza mayor, que se encuentra previsto en el contrato de compraventa como justificativa de aquel retraso.

Siguiendo lo recogido en la sentencia dictada por esta Sala con fecha de 29 de Octubre de 2012 , en un supuesto similar al presente, y tras un adecuado examen de las alegaciones efectuadas y pruebas practicadas en la primera instancia, y de los escritos de interposición del recurso de apelación y de oposición al mismo, esta Sala llega a la misma conclusión desestimatoria de la demanda que la obtenida por el Juzgador a quo y reflejada en la sentencia recurrida. Así: 1.- Inicialmente, ha de expresarse que esta Sala comparte plenamente las consideraciones jurídicas que sirven de fundamento a la sentencia apelada, así como las conclusiones que se extraen sobre la cuestión controvertida, que se dan aquí por reproducidas. Así: La doctrina jurisprudencial ha perfilado el concepto de la fuerza mayor, considerándola como la derivada de hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y por tanto, previsibles en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar (por todas, SSTS 18 noviembre 1980 y 30 septiembre 1983 ). La posibilidad de prever eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso concreto, sin que, en términos generales, sea exigible una previsión que exceda de la que pueda esperarse de una persona prudente respecto a los riesgos del normal discurrir de la vida y, la evitabilidad o inevitabilidad del resultado o posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del suceso dañoso debe ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse según el tenor de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar STS 20 diciembre 1985 ).

A los efectos del artículo 1105 del Código Civil , el hecho determinante de la fuerza mayor ha de ser del todo independiente de quien lo alegue, siendo doctrina conocida y reiterada de la Sala 1ª del TS la exigencia de que el evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna del agente demandado ( SSTS 22 diciembre 1981 , 11 noviembre 1982 , 11 mayo 1983 , 8 mayo 1988 , 23 junio 1990 , 7 octubre 1991 y 28 diciembre 1997 , entre otras).

2.- Las alegaciones de la parte apelante Málaga Haendel, S.L., en el sentido de invocar la existencia de un supuesto de fuerza mayor, han de ser de todo punto rechazadas.

En el caso enjuiciado, estamos ante un contrato de compraventa de vivienda en construcción, en el que necesariamente ha de establecerse una fecha cierta de entrega de la vivienda. La fecha de entrega es fijada por el promotor, que es un profesional de la construcción que debe conocer las peculiaridades y dificultades propias de esta actividad empresarial y, por lo tanto, tiene que prever todas las circunstancias que confluyen en el proceso constructivo, adecuando a las mismas el plazo de entrega, en términos que se asegure de la posibilidad de su efectivo cumplimiento. Al igual que el comprador, correlativamente, tiene que prever su capacidad económica para hacer frente al pago del precio cierto de la compraventa, en el tiempo y forma pactados en el contrato.

Es así que el promotor, principal beneficiario económico del proceso constructivo, ha de asumir el riesgo derivado de su actividad empresarial para el caso de que la concurrencia de circunstancias normalmente previsibles incidan en la marcha de las obras, comprometiendo su finalización en el tiempo establecido por él en el contrato. Se trata de un riesgo, inherente a la actividad empresarial en el ámbito de la construcción, que tiene que ser contemplado como posible, y razonablemente evitable mediante la fijación de un prudencial plazo de entrega de la vivienda, tan amplio como lo aconsejen o impongan las circunstancias del caso concreto; aunque ello pueda comportar una cierta pérdida de fuerza competitiva a la oferta de venta. En definitiva, el peligro de que el plazo de entrega de la vivienda establecido en el contrato no se acomode a la realidad previsible, tiene que ser asumido por el promotor empresario, y no puede en modo alguno ser trasladado al comprador consumidor; al igual que éste no puede pretender trasladar al vendedor, en ningún caso, sus posibles dificultades económicas para afrontar el coste de la compra.

En este orden de cosas, ha de traerse a colación que los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando los compradores no alcanzan su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato, actúan como causa resolutoria de la relación, conforme reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SSTS de 19 enero 1990 , 24 febrero y 26 abril 1993 , 18 abril 1994 , 28 mayo 1996 y 23 octubre 1997 ).

En el supuesto enjuiciado, constan los siguientes datos: a) En fecha 22 de noviembre de 2005, con anterioridad a la firma de los contratos de compraventa, la mercantil promotora Málaga Haendel, S.L. suscribió un convenio con el Ayuntamiento de Alcaucín, en el que se acordaba condicionar la licencia de obra a la aprobación del nuevo PGOU de dicho municipio; y b) El contenido de dicho convenio ha sido invocado por el Ayuntamiento de Alcaucín como fundamento de la resolución del Alcalde Presidente de dicha Corporación Municipal de fecha 15 de enero de 2008 ordenando la inmediata suspensión o paralización de las obras hasta que se den los requisitos condicionantes de la correspondiente licencia.

Lo expuesto evidencia que la suspensión de las obras no puede ser considerada, en ningún caso, como un suceso completamente independiente de la promotora apelante y producido sin intervención de la misma. Siendo así que se trata de una vicisitud acaecida en el curso del desarrollo de la promoción inmobiliaria, conectada con la actuación de la empresa promotora ante la administración responsable en materia urbanística, que ha de ser resuelta en la sede jurisdiccional competente. Contemplándose en este orden jurisdiccional civil la incidencia que tiene dicha vicisitud en el marco de las relaciones contractuales de compraventa de las viviendas promovidas por la mercantil apelante, que en ningún caso puede ser la de justificar la aplicación del art. 1.105 CC , exonerando a la promotora de la responsabilidad derivada del incumplimiento de su esencial obligación de entregar las viviendas a los compradores en el término y condiciones establecidas en los respectivos contratos de compraventa.

Por otra parte, en la sentencia de esta Sala de fecha 11 de Junio de 2013, recaída en el Rollo de Apelación 1.133/2011 , la cual versa sobre un supuesto idéntico al presente y referido a la misma promoción de viviendas que la del presente pleito, con la misma promotora Málaga Haendel S.L. como parte demandada- apelante, se dijo, en relación con la alegación relativa a la existencia de fuerza mayor que ' las obligaciones recíprocas de las partes que surgen del contrato de compraventa son, a tenor de los artículos 1445 , 1461 y 1500, todos ellos del Código Civil , la entrega de la cosa por el vendedor y el pago del precio por el comprador, quedando posibilitados los contratantes, en uso de la libertad de pacto consagrado en el artículo 1255 del indicado Cuerpo legal , a establecer las obligaciones accesorias o complementarias que estimen conveniente a sus intereses, o sujetar el cumplimiento de sus obligaciones principales a términos o condiciones, exigiéndose para la viabilidad de la acción resolutoria, según reiterada doctrina jurisprudencial, conforme a lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil , de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; 2) La reciprocidad en las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; 3) Que la parte demandada haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este comportamiento incumplidor al libre arbitrio judicial; 4) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de este que de modo indubitado, definitorio e irreparable lo origine, conducta que tradicionalmente se definía como deliberadamente rebelde; 5) Que no se trate de obligaciones que, estando incorporadas a un contrato, tenga puro carácter accesorio o complementario, con relación a las prestaciones y contraprestaciones que constituyan el objeto principal del contrato, y 6) Que el accionante no haya incumplido las obligaciones que le concernían contractualmente, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior de su contratante, pues la conducta de este es lo que motiva el derecho resolutorio de su adversario y lo libera de su compromiso - TS 1ª SS de 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 16 de abril de 1991 , 4 de junio de 1992 , 22 de marzo y 3 de junio de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 27 de diciembre de 1995 , 16 de mayo y 30 de octubre de 1996 , entre otras muchas-, de manera que caso de producirse la resolución contractual se debe volver al estado jurídico preexistente, retornando al estado anterior, con reintegro por cada parte contratante de las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, o lo que es lo mismo, los efectos de la resolución contractual se producen 'ex tunc' -T.S.

1ª S. de 10 de julio de 1998-, a todo lo cual debemos añadir como la resolución sólo puede solicitarla el que ha cumplido por su parte -TS 1ª SS. de 19 de febrero de 1969, 3 de junio de 1970, 5 de junio de 1981, 22 de marzo, 25 de junio y 22 de octubre de 1985, 17 y 31 de marzo, 14 de abril y 30 de junio de 1986, 3 de febrero de 1989, 20 de marzo y 20 de diciembre de 1993, 10 de enero y 9 de mayo de 1994, 24 de noviembre de 1995, 24 de septiembre de 1997 y 6 de febrero y 5 de julio de 1999-, debiendo entenderse que el problema del cumplimiento o incumplimiento es de orden fáctico - T.S. 1ª SS. de 12 de junio de 1986 y 8 de noviembre de 1997 -, resaltándose por la reciente jurisprudencia que la resolución a la que alude el artículo 1504 del Código Civil no requiere una actitud dolosa al incumplidor, bastando simplemente con que haya un incumplimiento inequívoco y persistente resistencia al cumplimiento, bastando con que al incumplidor pueda atribuírseles una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, siendo aconsejable la resolución cuando quede frustrado el fin económico-jurídico que implica el negocio de compraventa y las legítimas aspiraciones del interesado contratante, marcando el requerimiento practicado el momento en que nace la resolución -T.S. 1ª SS. de 7 de julio de 1987, 3 de octubre y 20 de diciembre de 1989, 21 de julio de 1990 y 15 de febrero, 11 de marzo, 7 de junio y 2 y 16 de julio de 1991 y 2 de junio de 1992-, doctrina a la que se debe añadir desde otra diferente perspectiva que el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, lo que, por tanto, implica el deber ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, entendiendo el tribunal colegiado de alzada que en base y atención a los parámetros indicados la resolución contractual decretada judicialmente es acertada y ajustada a derecho, ya que el plazo de entrega pactado lo fue como condición esencial e incumplido por la promotora vendedora con todas sus inevitables consecuencias, ya que en torno a la calificación de qué es lo que debe entenderse por 'retraso', parece oportuno recordar que, en términos generales, la no realización por el vendedor-promotor de su obligación de entrega de la vivienda dentro del plazo pactado no supone necesariamente un incumplimiento contractual, ya que como afirmara el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de junio de 1986 , puede constituir un mero retraso, una situación de mora o un incumplimiento, y así en el primer caso, el dato objetivo de la no entrega del inmueble en la fecha pactada carece de consecuencia jurídica alguna, salvo que por las partes se elevara el plazo a la categoría de esencial, en tanto que el retraso cuando es cualificado en el cumplimiento de la prestación, constituye la mora del vendedor-promotor ( artículo 1.100 del Código Civil ) dando lugar a la indemnización de daños y perjuicios y, por último, el incumplimiento definitivo, en sentido estricto, es el que permite llevar a cabo la resolución contractual al amparo de la norma contenida en el precitado artículo 1124 del Código Civil , lo que viene a suscitar la duda en el caso tratado de en qué concreta situación de las tres expresadas nos encontramos y que procederemos a analizar a continuación, por lo que, en principio, se debe entender que la no entrega de la vivienda en el plazo pactado, sin más, deba configurarse como supuesto de 'mora' que suponga la resolución del contrato, ya que para llegar al tercero de los estadios indicados, el del incumplimiento, se precisa algo más, cual era según doctrina jurisprudencial inicialmente marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo que concurriera una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento - T.S. 1ª S. de 9 de junio de 1986 -, pero es el caso que en la actualidad, como se dijo anteriormente, no se precisa de tal requisito, reseñándose en las sentencias de 5 de junio de 1989 , 24 de febrero de 1990 , 24 de febrero de 1993 , 23 de julio de 2002 y 11 de noviembre de 2003 , entre otras, del Alto Tribunal, que al no ser una exigencia textual del ordenamiento jurídico, es bastante la comprobación de una voluntad obstativa a dicho cumplimiento rehusando con ello el éxito del negocio bilateralmente convenido en conexión con los intereses de las partes frustrando las legítimas aspiraciones de las mismas, de lo que cabría colegir que para determinar el límite fronterizo entre la situación de mora y la de incumplimiento sancionador con la resolución contractual habrá de estarse a la frustración del fin del contrato, de manera que la entrega de la vivienda por parte del vendedor aunque se haga tardíamente si satisface objetivamente el interés del comprador, estaríamos ante una situación de mora que daría pie a la exigencia de cumplimiento forzoso con indemnización por los daños y perjuicios sufridos, en tanto que si se excede de tales límites, ese incumplimiento contractual de parte si daría oportunidad a la compradora para optar por la resolución del contrato; en otras palabras, como nos dice la sentencia de 22 de mayo de 2003 , cuando el retraso no causa la frustración del fin perseguido con la celebración del contrato, al no conllevar la inutilidad de la prestación para el acreedor, no se está ante un supuesto de resolución por incumplimiento sino tan sólo de mora, coligiéndose de lo expuesto que, a priori, debe entenderse, a la luz del material probatorio hasta aquí expuesto, el ser procedente la pretendida resolución contractual solicitada en la demanda por los ahora apelados, pues los contratantes elevaron a esencial el que la vivienda sería entregada a fecha concreta y determinada, antes del treinta de diciembre de dos mil nueve, término al que se llegó sin que a favor de los compradores se otorgara escritura pública de compraventa, a lo que se une, a mayor abundamiento, el hecho de constar que aún en trámite judicial la obra no queda finalizada, generando la incardinación del supuesto litigioso en esa tercera categoría de retraso generador de la resolución contractual, sin llegar a ser factible el poder quedar amparado la promotora-vendedora en la invocada en escrito de contestación a la demanda causa de exoneración de responsabilidad y reproducida en esta alzada 'fuerza mayor', bastando para su rechazo de plano acudir a los certeros razonamientos que se contienen en la sentencia recurrida, no obstante lo cual y a un mayor abundamiento en el deber de motivación que se impone a toda resolución judicial por imperatividad del artículo 218 de la Ley 1/2000 , siendo de destacar en tal sentido que el artículo 1105 del Código Civil ha de interpretarse en relación con la 'imprevisibilidad' o 'inevitabilidad', lo cual exige que se hayan adoptado las medidas idóneas para evitar el suceso, atendidas las circunstancias del caso y en particular la relación obligatoria contraída, teniendo reiterado al respecto el Tribunal supremo que la fuerza mayor contemplada en la norma sustantiva precitada para excluir la responsabilidad contractual requiere de la existencia de un obstáculo que, siendo extraño a la esfera negocial del obligado o deudor, sea totalmente irresistible e inevitable, condiciones éstas que difícilmente pueden sostenerse en el supuesto enjuiciado, pues en el acuerdo suscrito entre el Alcalde de Alcaucín y don Marcos en nombre y representación de 'Málaga Haendel S.L.', de veinte de noviembre de dos mil cinco, previo pues a la celebración del contrato de compraventa que nos ocupa, condicionaba la eficacia de la licencia de obras a la aprobación del nuevo P.G.O.U., de lo que es fácil colegir que el hecho de que se pudiera producir en el futuro una paralización de las obras, era un hecho absolutamente previsible, de donde resulta que 'Málaga Haendel S.L.' no sólo era consecuencia del riesgo que corría en relación a la licencia de obras, sino que deliberadamente lo asumió, concertando en esas condiciones el contrato de compraventa que ahora nos ocupa, en el que no consta información alguna ofrecida a los compradores en relación con dicha puntual e importante cuestión, de lo que cabe convenir que la paralización de las obras era una circunstancia más que previsible, no extraña, a las vicisitudes propias del negocio de la construcción y promoción inmobiliaria, de donde no cabe amparar el retraso, no ya en la entrega, sino en la propia ejecución de las obras, en las diversas vicisitudes de índole administrativa y urbanística acaecidas que, por demás no tiene porqué ser asumidas por los compradores, más cuando no consta que tuviesen conocimiento de ellas al momento de la firma del contrato, debiendo preservarse la indemnidad de esos adquirentes de buena fe, todo lo cual, a mayor abundamiento, vine refrendado por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal supremo de 26 de mayo de 1994 al exponer que 'la especialidad de la venta de viviendas de nueva construcción impone la mayor lealtad de los vendedores', lo que no es de apreciar en el caso.



CUARTO.- P or último, se alega que ha existido un incumplimiento previo por parte de los compradores Simón y Adolfina de su obligación de pago del precio en la forma pactada.

El motivo debe ser rechazado. Consta en las actuaciones, y es un hecho admitido por los actores, que la Promotora codemandada nunca entregó a los Sres. Adolfina Simón el original de la póliza de seguro, razón por la cual retuvieron los pagos sucesivos a pesar de disponer de saldo para hacer frente a los mismos.

En principio y por el juego combinado de los arts. 1.157 , 1.166 y 1.169 del Código Civil , el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial. Tampoco lo estará, dice la sentencia del TS de 2 de noviembre de 1994 'a conformarse con una prestación que no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener por cumplida ésta'. 'Cumplir una obligación, señala la sentencia de 3 de marzo de 1979 , es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual'. Un cumplimiento relativo o parcial de la prestación puede justificar, como la falta de cumplimiento, la negativa del destinatario a efectuar, de plano e incondicionalmente, la contraprestación a su cargo . Y la justificará en todos aquellos casos en que su inexacta o defectuosa ejecución no llegue por su entidad a satisfacer las legítimas expectativas de la parte o el fin propio del contrato.

En el presente caso, la entidad promotora codemandada incumplió, no solo la obligación de entregar a los Sres. Adolfina Simón un certificado individual de seguro sino la esencial obligación de entregar la vivienda en el plazo estipulado, y si la obra no se ejecutó no fue, como dice el Juez 'a quo' por la falta del pago de parte del precio por los compradores sino por la actuación de la promotora relativa a sus incumplimientos urbanísticos.

Por todo lo que procede el rechazo del recurso de apelación formulado por la codemandada Málaga Haendel, S.L..



CUARTO.- En cuanto al recurso interpuesto por la codemandada HCC Europe, se alega, en primer lugar, el error en la valoración de la prueba y falta de legitimación pasiva, al no tener los Sres. Adolfina Simón la condición de asegurados.

Entiende la apelante que el hecho de que exista una póliza global de seguros no implica que se de cobertura a aquellos compradores que no tengan certificado individual de seguros.

Con independencia de que la falta de entrega de la póliza de seguro no implica que la misma no existiera sino que la que promotora no la entregó, debe traerse a colación lo establecido por esta Sala en sentencia de 11 de Junio de 2013 , conforme a la cual 'siendo cierto que entre actores-compradores y la entidad bancaria codemandada no existe relación contractual alguna y, al mismo tiempo, que la aseveración practicada por la promotora 'Málaga Haendel S.L.' acerca de tener constituidas en depósito en cuenta especial las cantidades que de forma anticipada del precio le fueran entregadas por los compradores, dado poder ser interesada su afirmación en razón a la condena solidaria que podría engendrar, en lugar de tener que responder a título particular e individual de la suma reclamada en demanda, no lo es menos que dicho contrato documentado que aparece concertado entre las dos codemandas, o de quien traen causa, por su condición de onerosidad pasa a ser determinante de la obligación asumida por la entidad financiera de asumir plenamente la garantía al momento de producirse el siniestro, ya que los compradores son terceros beneficiarios de una garantía prestada entre la promotora y la entidad financiera, cubriendo dicha entidad financiera el aval derivado de la insolvencia o defectuoso cumplimiento del promotor hasta un límite máximo de ciento setenta y cinco mil euros (175.000 #), generando la redacción del clausulado tercero del contrato privado de compraventa completa confianza en los compradores acerca de la solvencia y seriedad del promotor que no puede quedar defraudada, pues dicho ingreso en la cuenta especial ya estaba programado entre promotor y entidad bancaria, debiendo llevarse a cabo interpretación de todo ello pensando de forma plena en la completa protección de la parte compradora, dado el carácter tuitivo de la normativa por la que se rige la materia que nos ocupa, siendo extraños los actores a la contratación concertada entre las codemandadas y en las que si alguna responsabilidad se pueden exigir recíprocamente entre ellas, es cuestión que no puede afectar a los adquirentes de una vivienda en construcción en la que el controvertido documento cinco de los acompañados junto con la demanda, si bien ciertamente no es demostrativo de la constitución de los avales a título individual, en cambio, no exime de la responsabilidad pretendida de conformidad con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 57/1968 , existiendo una serie de obligaciones correlativas, y así mientras que a la promotora se le impone la obligación de canalizar los anticipos a través de una cuenta especial y de garantizar las mismas mediante aval o seguro de caución, a la entidad bancaria se le impone, bajo su responsabilidad, el exigir la constitución de las garantías para permitir la apertura de la cuenta'.

En el presente caso, de la redacción de la cláusula tercera de los contratos suscritos cabe colegir la misma conclusión que a la que llegó la sentencia de esta Sala antes referida, o sea, 'generando la redacción del clausulado tercero del contrato privado de compraventa completa confianza en los compradores acerca de la solvencia y seriedad del promotor que no puede quedar defraudada, pues dicho ingreso en la cuenta especial ya estaba programado entre promotor y entidad bancaria, debiendo llevarse a cabo interpretación de todo ello pensando de forma plena en la completa protección de la parte compradora, dado el carácter tuitivo de la normativa por la que se rige la materia que nos ocupa'.

Consta al folio 564 de las actuaciones la póliza de seguro global de cantidades anticipadas para la compra de viviendas de la promoción 'El Balcón de Alcaucín'. Se hubiera entregado o no el certificado individual de seguro lo cierto es que existía un contrato colectivo de afianzamiento de cantidades anticipadas para la adquisición de viviendas, cuya vigencia se inicia con la apertura de la cuenta bancaria especial para ingreso de las cantidades entregadas a cuenta, y finaliza, como dice el Juez 'a quo', con la entrega de las viviendas y la obtención de la cédula de habitabilidad.

Siendo los Sres. Adolfina Simón compradores de una de las viviendas de la promoción de 156 viviendas 'El Balcón de Alcaucín', objeto de la póliza, deben ser indemnizados por la aseguradora apelante.

Como ya se dijo por esta Sala en la sentencia antes mencionada de fecha 29 de Octubre de 2012 , la cual versa sobre la Promoción 'Terrazas de Alcaucín', de la misma promotora Málaga Haendel S.L. y con la misma problemática urbanística, 'Lo anterior no queda desvirtuado por el hecho de que en los contratos de compraventa de viviendas suscritos por la promotora Málaga Hendel, S.L. se haga constar (en cumplimiento de la obligación impuesta por el art. 2 de la Ley 57/1968 ) que a los efectos de las garantías exigidas en el artículo 1º de la Ley 57/1968, de 27 de julio, la Sociedad VENDEDORA hace constar que las cantidades entregadas por parte de la COMPRADORA en concepto de precio de la vivienda hasta la entrega de la misma, quedarán garantizadas mediante contrato de Aval suscrito con Compañía de Seguros de primer orden...

(cláusula tercera de los contratos). Es innegable que la garantía otorgada a la promotora Málaga Haendel, S.L. por la entidad banco de Andalucía, S.A. no puede ser explicada más que en el contexto del régimen legal de protección de los consumidores adquirentes de viviendas previsto en la Ley 57/1968, sin que pueda admitirse razonablemente que dicha garantía bancaria se otorgase con carácter complementario de un aval suscrito con entidad aseguradora. 2.- Es patente que la obligación impuesta a los promotores de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por los consumidores compradores de viviendas sobre plano (antes del inicio del proceso constructivo en su curso), mediante aval o seguro, se enmarca en el régimen de protección de los consumidores, y se justifica en la finalidad de evitar los abusos y fraudes, en algunos casos con trascendencia delictiva, cometidos en el sector inmobiliario. Lo que comporta que las personas, físicas o jurídicas, concernidas por el régimen protector establecido en la Ley 57/1967, cuales la promotora vendedora, de un lado, y la correspondiente entidad financiera o aseguradora, de otro, deban acomodar su conducta a los parámetros establecidos en la Ley, con carácter de irrenunciables para los destinatarios de la protección brindada por la misma, los adquirentes consumidores, ajenos a los términos en que se establece por aquellos el aval o seguro. Esta finalidad proteccionista del régimen de garantías previsto en la repetida Ley 57/1968 ha de presidir el concreto otorgamiento de la modalidad de garantía escogida por la promotora y la interpretación de sus términos, a fin de preservar aquella finalidad legal. Lo que nos lleva a una segunda conclusión: la póliza de garantía suscrita por la promotora vendedora Málaga Haendel, S.L. y la entidad avalista Banco de Andalucía, S.L. vincula a las partes contratantes en los términos previstos en la póliza, los cuales, en todo caso y por lo que respecta a los compradores de las viviendas, han de ser respetuosos con el régimen de garantías establecido en la Ley 57/1968, sin que los pactos alcanzados por aquellos puedan erigirse en un obstáculo que, en definitiva, frustre la finalidad de la garantía, que no es otra que la efectiva devolución de las cantidades anticipadas por los compradores. En este orden de cosas, ha de rechazarse el mecanismo pactado en la póliza de garantía de autos, en el que, una vez establecida la prestación de la fianza o aval por parte de la entidad bancaria en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compra de la vivienda/plaza de garaje o conjuntamente de la vivienda y plazas de garaje, para el caso de que no se produzca la entrega de las mismas a los compradores por parte de MÁLAGA HAENDEL, S.L.

(póliza), se supedita la efectividad de la garantía a que la sociedad promotora acreditada solicite por carta la prestación de cada aval, de forma individual, que podrá concederse dentro del límite autorizado (175.000 euros). Estos términos de la póliza no pueden ser admitidos, por entrar en colisión frontal con el régimen de garantía previsto en la Ley 57/1968, habida cuenta que: a) se supedita la efectividad de la garantía a la mera voluntad de la acreditada, al depender de una ulterior actuación de la misma, so pretexto de la concreción formal de la garantía, referida individualmente a cada comprador; y b) se rompe el carácter general de la garantía, prevista para todos los posibles adquirentes de las 150 viviendas y plazas de garaje integrados en la promoción inmobiliaria, al imponerse la necesidad de que dicha garantía se fragmente en tantas otras fianzas o avales cuantos sean los compradores de las viviendas y/o plazas de garaje. Todo lo que conduce, en definitiva, a una postrera conclusión: la póliza de garantía de litis ha de ser entendida en el sentido de que mediante su otorgamiento la entidad Banco de Andalucía, S.A. avala a la promotora Málaga Haendel, S.L., ante los compradores de las 150 viviendas y plazas de garaje integrantes de la promoción Terrazas de Alcaucín, para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compra de la vivienda/plaza de garaje o conjuntamente de la vivienda y plazas de garaje, para el caso de que no se produzca la entrega de las mismas a los compradores por parte de MÁLAGA HAENDEL, S.L.. Ello sin perjuicio de las relaciones internas entre las partes contratantes de la póliza, destacadamente las de índole económico, referidas a la reclamación a la promotora acreditada el importe de las comisiones generadas a favor de la entidad avalista por la prestación del aval.



QUINTO.- P or último, se alega por la aseguradora apelante improcedencia de la condena al pago de los intereses del artículo 20 de la LCS .

El motivo debe ser estimado. Como ya se dijo por esta Sala en auto de 30 de Enero de 2014, recaído en el Rollo de Apelación 934/2012 , 'En el presente caso se trata de la efectividad de la prestación indemnizatoria asumida por la aseguradora BANCO VITALICIO DE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. en el marco de una póliza de afianzamiento concertada con una promotora de viviendas a fin de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, de conformidad con lo establecido en el art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. El ámbito de protección de los adquirentes de viviendas en construcción que otorga la mencionada Ley 57/1968 se contrae a la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual. Posteriormente, el mencionado Texto Legal ha sido modificado por la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en el sentido de que la devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. Es así que la expresada modificación supone una cierta disminución del grado de protección de los adquirentes de viviendas en construcción respecto de la obligación de la promotora de devolver las cantidades anticipadas por aquellos, al reducirse los intereses moratorios correspondientes a dichas cantidades, que pasan del seis por ciento anual a los intereses legales.......De lo que se infiere la corrección del pronunciamiento judicial objeto de impugnación por la parte apelante, al resolver la controversia mediante la aplicación de los intereses legales, rechazando la pretensión de la parte ejecutante de liquidar los intereses devengados desde la fecha de la interposición de la demanda hasta el completo pago de las cantidades anticipadas por los compradores con base en los tipos de interés establecidos en la regla 4ª del art. 20 LCS '.

Procede, por tanto, la estimación parcial del recurso.



SEXTO.- Al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de la codemandada MALAGA HAENDEL S.L., procede imponer a dicha entidad el pago de las costas causadas en esta alzada derivadas de la interposición de su recurso de apelación ( artículo 398.1 de la LEC ).

Por el contrario, al ser estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad codemandada HCC EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS, no ha lugar a pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada que sean consecuencia de la interposición de su recurso de apelación ( artículo 398.2 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MÁLAGA HAENDEL S.L. contra la sentencia dictada con fecha de 16 de Febrero de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vélez-Málaga , en los autos nº 597/08, y, al propio tiempo estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de HCC EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS contra la referida resolución, debíamos: A) Modificar el fallo de la sentencia recurrida en el único particular relativo a que las cantidades que la compañía aseguradora HCC EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS tenga que satisfacer según la referida sentencia, solamente devengarán los intereses legales.

B) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

C) Imponer a la entidad codemandada MÁLAGA HAENDEL S.L. las costas causadas en esta alzada que sean consecuencia de la interposición de su recurso de apelación.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada que sean consecuencia de la interposición del recurso de apelación formulado por la representación de HCC EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.