Sentencia Civil Nº 155/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 188/2013 de 20 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE FUENGIROLA.

JUICIO DE MENORES Nº 2234 DE 2008.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 188 DE 2013.

SENTENCIA Nº 155/14

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistrados

D. José Javier Díez Núñez

Dña. Soledad Jurado Rodríguez

En la ciudad de Málaga, a 20 de febrero e 2014.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de menores número 2234 de 2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola, seguidos a instancia de Doña Florencia representada en el recurso por la Procuradora Doña Laura Fernández Fornés y defendida por la Letrada Doña María Dolores López Marfil, contra Don Jose Ramón representado en el recurso por la Procuradora Doña Lourdes Echeverría Prados y defendido por el Letrado Don Rafael Prieto Tenor, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola dictó sentencia de fecha 26 de noviembre de 2012 , en el juicio de menores número 2234 de 2008 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por con adopción de las siguientes medidas definitivas:

Atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo común, Bienvenido , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Fijación de un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde las 10.00h. del sábado hasta las 20.00h. del domingo. Mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y semana blanca y un mes en verano, eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares. El mes de verano se distribuirá en periodos de quince días alternos. El padre recogerá y restituirá al hijo al domicilio materno y podrá comunicar con él cuando lo desee sin interferir en sus costumbres ni hábitos escolares.

Fijación de la cantidad de 250 Euros mensuales en concepto de contribución al sostenimiento del hijo a ingresar por mensualidades anticipadas los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme a la variación del Índice de Precios al Consumo desde el día 27 de mayo de 2.008.

Obligación de contribuir a la mitad de los gastos del hijo de carácter extraordinario entendiendo por tales todos los escolares no sufragados por la administración y todos los sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social.

Todo ello sin imposición de costas a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 20 de febrero de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada, en el único punto que fue objeto de controversia en la primera instancia, la cuantía de la pensión alimenticia, interesando el dictado de otra sentencia que tenga por abonada la pensión de alimentos capitalizada en los 50.000 € ya entregados, o subsidiariamente se deje sin efecto la pensión por alimentos reconocida en sentencia, o más subsidiariamente aún, se reduzca a 60 € mensuales, como cantidad simbólica para quien no percibe ingreso alguno, carece de posibilidad objetiva de obtenerlo y es completamente insolvente.

SEGUNDO.-Delimitada en el apartado anterior la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, procede traer a colación en la materia analizada que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y mucho menos amparándose en una analogía imposible, por no existir entre una regulación y otra, alimentos entre parientes y obligaciones de la filiación, identidad de razón o semejanza, como exige el artículo 4.1 del Código Civil , sino una regulación diferente caracterizada por la mayor exigencia de la que sujeta al apelante

TERCERO.-Por lo que se refiere a la supuesta negociación relativa a la titularidad del local, que fue transmitido al apelante previa compensación por importe de 50.000 €, que irían destinados a la subsistencia del hijo común, lo que era formalmente una capitalización de la pensión por alimentos, para cuya justificación emplea el recurrente el débil argumento de que así se justifica que la madre no reclamase pensión alguna desde que se produjo la ruptura de la pareja hasta ahora, momento en el que ha 'dilapidado' los 50.000 € entregados, reclamando una pensión que ya había sido abonada, sin perjuicio de que el apelante se apoya en una simple conjetura para acreditar algo que merecería haber sido plasmado en un convenio regulador, aunque fuese en documento privado, carecería de validez por oponerse a lo que dispone el artículo 151 del Código Civil que establece que el derecho de alimentos no es renunciable ni transmisible a un tercero, sin que tampoco pueda compensarse con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos; igualmente se opone a lo establecido en el artículo 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que preceptúa la indisponibilidad del objeto del proceso de familia, por lo que no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción; y por último se opone igualmente a lo que para la transacción dispone el Código Civil en su artículo 1810 cuando dice que para transigir sobre los bienes y derechos de los hijos bajo la patria potestad se aplicarán las mismas reglas que para enajenarlos, por lo que hubiera sido necesario la autorización judicial con intervención del Ministerio Fiscal, y el artículo 1814, relativo igualmente a la transacción, que dispone que no se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros. Por todo ello se llega a la conclusión de que el apelante no ha probado haber llegado a un acuerdo con la apelada sobre los alimentos del menor, hijo común de ambos, y que si lo hubiera hecho sería nulo del pleno derecho por ir en contra de lo dispuesto en la ley, artículo 1255 del Código Civil. Cuando en el capítulo IX del título IVdel libro I de este mismo código se regulan los efectos comunes a los procesos de familia, se habla en su artículo 99 de la posibilidad de capitalizar la pensión compensatoria, evidentemente por su carácter indemnizatorio y no de pensión alimenticia, pero no contempla la misma posibilidad en el artículo 93 por la propia naturaleza de la pensión alimenticia para los menores, que constituye una obligación permanente de asistencia a los hijos, a la que no se le puede poner a priori ni una fecha de caducidad ni una cuantía inalterable, dada la incertidumbre sobre la evolución de dicha obligación de asistencia económica de los progenitores para con sus hijos.

CUARTO.-Llegados a este último apartado, una vez fijados los parámetros de actuación judicial, respecto a la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia para el hijo común parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que esa precariedad que el recurrente demandado dice padecer como consecuencia de la crisis económica, no se observa en la forma y medida que pretende hacer ver al tribunal de alzada, habida cuenta que el demandado a priori no cuestiona su obligación alimenticia, sino que dice que la tiene abonada con los 50.000 € que pagó a la madre, y ante una prácticamente nula prueba sobre la pretendida indigencia económica del apelante, fija la sentencia apelada una cantidad prudencial, 250 € mensuales, para la alimentación de Bienvenido , nacido el NUM000 de 2001, cuantía que la Sala considera plenamente correcta y acertada para cubrir las necesidades propias del menor, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender su propio y exclusivo interés económico desatendiendo los derechos prevalentes de su hijo, que difícilmente podría llegar a subsistir si se le niegan los alimentos por su progenitor, obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio del que ha de darlos, sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1271 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente, cantidad mínima de subsistencia que el demandado tendrá que atender incluso a costa de su propio sacrificio personal, atendiendo que es un hombre en la plenitud de su vida que acaba de cumplir 50 años de edad, y con plena capacidad para el trabajo, y que permanece durante muchos meses en Colombia, lo que hace más difícil acreditar sus verdaderos ingresos, siendo la cantidad señalada mínima de subsistencia para la atención del menor, máxime cuando ocurre que la demandante, a quien le es atribuida la guarda y custodia del hijo común, carece de cualificación profesional dedicándose a tareas de servicio doméstico.

QUINTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante la sala ha mantenido la Procuradora Doña Lourdes Echeverría Prados en nombre y representación de Don Jose Ramón , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 26 de noviembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola en el juicio de menores número 2234 de 2008, e imponemos al apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.