Sentencia Civil Nº 155/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 395/2012 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de abril de 2014;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Puerto del Rosario en los autos referenciados seguidos a instancia de la entidad Cinur Consultores Urbanísticos e Inmobiliarios, SL, parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Jesús Quevedo González y dirigida por la Letrada doña Alicia Porven Rodríguez contra don Jose Enrique , don Alfonso , don Damaso , don Guillermo , don Melchor y don Torcuato , parte apelante, representados en esta alzada por el Procurador don Alexis Enrique Santos Suárez y asistidos por la Letrado don Oscar Santana González, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 2 de Puerto del Rosario se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva establece: 'PRIMERO.- Condeno a D. Jose Enrique a pagar a la actora la cantidad de 2.826,99 euros más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda.

SEGUNDO.- Condeno a D. Alfonso y a D. Damaso solidariamente al pago de la cantidad de 2.415,79 euros.

TERCERO.- Condeno a D. Guillermo al pago de la cantidad de 2.878,39 euros.

CUARTO.- Condeno a D. Melchor al pago de la cantidad de 2.415,79 euros.

QUINTO.- Condeno a D. Torcuato al pago de la cantidad de 4.934,38 euros.

SEXTO.- Condeno en costas a los demandados'.

SEGUNDO.- La referida sentencia de fecha 26 de julio de 2010 , se recurrió en apelación por la parte actora y demandada a interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvieron por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- Afirman los demandados y aquí recurrentes que en la demanda con infracción de lo dispuesto en el art. 399 LEC no se fijan de forma clara y concreta los motivos y circunstancias antecedentes de la reclamación y únicamente se aportan los docs. 6 y 7, certificación y convenio urbanístico, en los que no es parte la entidad demandante y en los que dado los años en que se suscribieron (1970 y 1994), no se reflejan los propietarios actuales de todas las parcelas, ni la proporción que corresponde abonar a cada uno de ellos, en concepto de gastos de urbanización.

Añade que el propio juzgador a quo reconoce que no se han desglosado con detalle las cantidades correspondientes a cada concepto, ni la operación aritmética concreta realizada para llegar a las cantidades concretas impuestas a cada demandado, sin que en la audiencia previa se hubiera subsanado el defecto, generando indefensión a la parte recurrente que no puede discutir el origen de la cuantía de las cantidades reclamadas en la demanda a cada uno de ellos, resultando imposible saber cómo o de qué manera la actora ha calculado la cantidad que supuestamente adeuda cada codemandado.

Señala la actora que se corresponde con el porcentaje del coste de repercusión de los gastos de urbanización en función de la superficie de los terrenos de cada propietario teniendo en cuenta el total de la superficie urbanizada, pero no se indica cual es el total de la superficie urbanizada, ni los gastos totales de la urbanización, siendo imposible saber el origen de la cantidad reclamada.

Afirma que se vulnera el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias. La actora no ha seguido los sistema legales de ejecución privada previstos en el art. 96 y ss , donde todos los propietarios interesados y/o afectados por la unidad a ejecutar puedan tomar parte en todas las decisiones que se adopten debiendo estar constituida la Junta con anterioridad al inicio de las obras, no siendo aplicable la doctrina del enriquecimiento injusto dado que los recurrentes han tenido que abonar mas dinero que el resto de los propietarios de la zona, dado que han tenido que sufragar los costes de las obras de saneamiento, abastecimiento, urbanización baja tensión, alta tensión, telecomunicaciones y alumbrado.

Expresa que yerra el iudex a quo puesto que la prueba practicada: la testifical del arquitecto Sr. Daniel , testigos propuestos e informe del Ayuntamiento de Puerto del Rosario (doc.1 de la contestación) que indica que esa zona no estaba urbanizada, acredita que los apelantes tuvieron que abonar ellos mismos los gastos de urbanización. Que se acompañaron facturas al efecto (doc. 3 y 4) con las que se acredita que las obras de saneamiento, abastecimiento, urbanización, baja y alta tensión, telecomunicaciones y alumbrado fueron realizadas y costeadas por ellos, lo cual fue ratificado en la vista oral por el representante legal de la actora, Cinur, por lo que de ningún modo se han aprovechado de las obras de urbanización siendo que no se les puede reclamar como a los demás integrantes de la urbanización, cuando todos los demás no tuvieron que abonar las obras de saneamiento, abastecimiento, etc., dado que se encontraban realizadas por Cinur, mientras que los demandados tuvieron que ejecutar y abonar todas esas obras, sin que sea posible descontar de lo reclamado porque la actora no ha desglosado lo que reclama.

SEGUNDO.- Se opone la parte actora y aquí apelada Cinur expresando que la sentencia está suficientemente motivada expresando de manera clara y concisa las razones que le llevan a estimar la demanda, ni se infringe el art. 399 LEC que debió alegarse en la contestación al demanda y en la audiencia previa ( art. 416.1. 5ª LEC ) lo que no fue planteado por los recurrentes por lo que no cabe su planteamiento ex novo en esta alzada.

En todo caso en la audiencia previa, a la vista del bloque de documentos aportado como doc. 14 con la contestación a la demanda que no daba la cantidad expresada por los demandados, aclaró el contenido de su demanda y la cuantía total de los gastos de urbanización manifestando que la cantidad correcta era de 954.817, 53 euros (Doc.14), en lugar de 954.790, 53 euros, y aclaró que estaba reclamando aproximadamente el 0, 2% de la urbanización que se correspondía con la parte urbanizada aprovechada por los demandados.

Alega que no existe vulneración del decreto legislativo 1/2000. Toda la actividad urbanizadora se ha realizado al amparo de un Plan Urbanístico aprobado en su día por el Ayuntamiento, un convenio urbanístico y su prórroga, y los demandados han construido en base a ello según consta en sus certificaciones registrales (docs. 1 a 5). Se trata de un sistema de gestión contemplado en el art. 97 de convenio o concierto en el que el(os) propietario (s) asumen la entera actividad de ejecución conforme a las condiciones aprobadas por el Ayuntamiento siendo que las licencias de construcción de las viviendas de los recurrentes se amparan en el convenio urbanístico de 1994. La pertenencia de los demandados al ámbito de la unidad de actuación de Playa Blanca y ser dueños de una parcela y la existencia de servicios comunes es lo que justifica que no solo el propietario tenga que urbanizar a pie de parcela, sino realizar y costear las obras del ámbito de Playa Blanca que sean necesarias para asegurar la conexión y la integridad de las redes generales de servicios y dotaciones existentes.

Finalmente, considera que no existe error en la valoración de la prueba por el iudex a quo pues de las pruebas practicadas quedó probado a su juicio la realidad de las obras de urbanización realizadas por la apelada, los movimientos de tierra, la realización del centro de transformación, los viales públicos, la red de saneamiento de agua potable y que los demandados se engancharon a las citadas redes y al centro de transformación aprovechándose de las obras de urbanización.

La apelada impugnó los documentos aportados con la contestación a la demanda y en la audiencia previa. Las fotografías debieron haberse incorporado a un acta notarial para acreditar su veracidad y los documentos aportados con la contestación a la demanda no son justificantes de pago de la urbanización, son albaranes o presupuestos que no justifican el pago, no son facturas y no consta a que obra pertenecen, ni si son para urbanizar o para edificar.

El informe municipal que se aportó (doc. 1 de la contestación) considera que es un modelo mecanizado en el que no consta el sello del Ayuntamiento. En el título consta que es un informe de licencia primera ocupación y habitabilidad que después aparece tachado, se desconoce quien lo suscribe. No se ratificó en juicio y afirma que carece de valor probatorio.

En relación al informe pericial considera que lo único que se acredita es que los demandados han realizado la urbanización a pie de parcela, no el resto de las conexiones a las redes generales, realizadas por la apelada. Los demandados reconocieron que se han enganchado al centro de transformación y se han aprovechado de la red de saneamiento existente, los viales y el alumbrado público. Es más se llega a sus parcelas por medio del vial realizado por la demandante.

Se reclama el 0,2% de la urbanización. La parte proporcional de esas zonas comunes urbanizadas en función de la superficie que detenta cada uno. Si se hubiera urbanizado hasta el pie de parcela se reclamaría una cantidad mayor como admitieron el resto de los vecinos y testigos que manifestaron haber pagado entre 8 y 9 millones de pesetas.

Además las obras de urbanización a pie de parcela realizadas por los demandados carecerían de utilidad si no se conectan e integran con las redes de la urbanización realizadas por la actora, para asegurar su conexión con las redes generales de servicios y dotaciones.

TERCERO.- Los demandados no son miembros de la Cooperativa de viviendas Fuerteventura 2000 y 2001 que llevó a cabo a través de la entidad Marlape, SL las obras de urbanización de esa unidad de ejecución Playa Blanca pero sí se han beneficiado de las mismas, sus solares son aptos para edificar precisamente por ello, sin embargo, no lo han hecho de igual manera que aquellos puesto que sus parcelas solo han sido parcialmente urbanizadas por Cinur, SL habiendo asumido los propietarios demandados directamente los gastos de urbanización a pie de parcela y obras intermedias hasta las redes generales de servicios y dotaciones existentes realizadas y abonadas por la entidad demandante Cinur, SL.

La esencia de esta litis es sin embargo determinar la forma de distribución equitativa de cargas, gastos, en función de beneficios para las partes, de la actividad urbanizadora desarrollada por la entidad apelada, partiendo de la base de la inexistencia de un acuerdo de la Cooperativa vinculante para los demandados por ser ajenos a la misma ni de un convenio urbanístico con la Administración que fije un porcentaje para ellos, de participación en los gastos generales generados a consecuencia de las obras de urbanización ejecutadas en esa unidad de actuación cuando, como aquí sucede, en sus parcelas no se realizaron, culminándolas, por el agente urbanizador todas las obras de urbanización sino solo parte de ellas, es decir que fije un coeficiente de partición por el uso obligado de aquellas redes generales y dotaciones realizadas por la actora en la urbanización y que necesariamente se utilizan y son útiles para todos los propietarios de los solares existentes.

En efecto acreditado que los recurrentes urbanizaron a pie de sus parcelas: asfaltaron sus calles, encintaron aceras, realizaron las acometidas de agua hasta sus viviendas, canalizaron la acometida de baja tensión hasta las mismas, etc., y reconocido por el representante legal de la sociedad Marlape que ejecutó las obras de urbanización y de la propia demandante como agente urbanizador Cinur, SL que ellos no culminaron la urbanización de las parcelas de los demandados, solamente habría lugar a repercutirles aquellos gastos referidos a infraestructuras, viales, canalizaciones y servicios de uso general o común a todas las parcelas de la urbanización, que es realmente de lo que se benefician pero para ello se hacía necesario informar a los propietarios afectados y justificar su reclamación económica desglosando los conceptos reclamados, por los elementos comunes de la urbanización, sus importes o cuantías y aplicar un coeficiente de participación en tales gastos conocido a priori, objetivo y razonable y no como parece discrecional o incluso arbitrario.

La sociedad mercantil apelada sostuvo en su demanda que a los demandados se les reclamaba la cantidad total de 15.471, 34 euros, importe que resultaba del cálculo del coste a soportar en atención a la porción de suelo que le correspondía en relación con la totalidad del terreno urbanizado, coste final del m2 urbanizado, pero en modo alguno indicaba que se aplicaba el concreto porcentaje al que aludió por primera vez en la vista oral del 0,2 % lo cual no pudo ser contradicho por los recurrentes, precisándose ex novo en ese momento procesal, siendo que además no se justifica la aplicación de tan específico coeficiente de participación y que consideramos no puede ser estimado como criterio de participación equitativo: 1º) porque toma como base de aplicación el importe de todos los gastos de la urbanización, cuando debían computarse solamente aquellos gastos de los que los demandados se han beneficiado o aprovechado, pues los demandados asumieron el coste de las uniones y acometidas y demás elementos de integración de las respectivas obras de sus parcelas en el conjunto de la urbanización, realizando sus propias obras de urbanización a pie de parcela, y 2º) porque no sabemos por qué aplica el 0,2% y no un coeficiente distinto.

No olvidemos que la reclamación que efectúa la actora Cinur, SL deriva de la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto a fin de evitar que los propietarios demandados tengan sus parcelas beneficiadas por la urbanización a costa del patrimonio ajeno, pero se hacía necesario concretar de manera clara y objetiva cuál era ese beneficio o ventaja patrimonial lo que no puede hacerse por aproximación mediante una cantidad alzada que resulta de la aplicación de un coeficiente de participación que no se justifica y partiendo de unos gastos generales de la urbanización, cuando resulta que algunos de los conceptos o capítulos han sido ejecutados directamente por los propios recurrentes.

En definitiva los demandados se han aprovechado o beneficiado de las obras generales de la urbanización pero puesto que han urbanizado ellos mismos a pie de sus parcelas no se les puede reclamar, y no se les reclama, como a los demás integrantes de la urbanización cuyas parcelas sí fueran urbanizadas por Cinur, SL, íntegramente ahora bien, no se acredita porque no se desglosan con detalle todos los conceptos y se incluyen gastos no repercutibles a los demandados, por la razón antes expresada de haber realizados ellos mismos sus propias obras en sus parcelas, que la cantidad reclamada en la demanda a cada uno de ellos sea realmente debida, como expresión o reflejo exclusivamente de los beneficios o aprovechamiento obtenidos por las obras de urbanización abonadas por Cinur, SL

En su consecuencia, siendo cierto que los demandados se han aprovechado o beneficiado de los servicios y dotaciones generales de la urbanización (canalizaciones generales de agua y luz, viales, estación transformadora, etc.) a cuyo pago no han contribuido, sin embargo, no se acredita con el rigor exigible que adeuden a la entidad apelada las concretas cuantías reclamadas a cada codemandado por lo que estimándose el recurso de apelación procede revocar la resolución recurrida y desestimar la demanda interpuesta contra ellos, absolviendo a los demandados de las pretensiones económicas dirigidas contra ellos pero sin que proceda hacer expresa condena con respecto al pago de las costas procesales de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ) porque ciertamente los demandados se han beneficiado de las obras de urbanización abonadas por la actora aunque no se haya probado la cuantía económica de ese beneficio, esto es que la cantidad reclamada sea realmente aquella con la que cada demandado debía contribuir a sufragar tales costes generales.

CUARTO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la sentencia de primera instancia no procede condena alguna en cuanto al pago de las costas procesales de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jose Enrique , don Alfonso , don Damaso , don Guillermo , don Melchor y don Torcuato contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Puerto del Rosario , en los autos de juicio ordinario Nº 116/2006, que revocamos y en su lugar desestimamos la demanda interpuesta por Cinur Consultores Urbanísticos e Inmobiliarios, SL contra don Jose Enrique , don Alfonso , don Damaso , don Guillermo , don Melchor y don Torcuato , absolviendo a estos demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra sin que proceda hacer expresa condena con respecto al pago de las costas procesales devengadas en ambas instancias.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.