Sentencia Civil Nº 155/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 32/2013 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00155/2014

Rollo Núm. ........................32/13.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..5 de Illescas.-

J. Ordinario Núm....... 915/2010.-

SENTENCIA NÚM.155

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a ocho de octubre de dos mil catorce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 32 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, en el juicio ordinario núm. 915/10, en el que han actuado, como apelante BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Calcerrada Guillen; y como apelado, RECUPERACIONES ENERGETICAS NOVES, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Conde Gómez.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE , que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 25 de octubre de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Estimar íntegramente la demanda interpuesta por Recuperaciones Energéticas Noves, S.A. contra Banesto S.A. y declarar la nulidad de los contratos firmados entre los litigantes e incorporados como documentos números uno y dos del escrito rector -fechados el 27 de junio de 2007 y el 3 de junio de 2008- y acordar, en consecuencia, la anulación de todos los cargos y abonos (liquidaciones) efectuados por razón de dichos contratos en la cuenta asociada y produciéndose la retrocesión efectiva de todas las ope4raciones y cargos derivados del contrato, de manera que en relación al contrato de referencia ninguna de las partes sea acreedora o deudora de la otra, mediante la comparación de los saldos y mediante liquidación estableciendo un saldo final a favor de uno u otros contratante, con los intereses legales correspondientes desde el momento del respectivo cargo en cuenta respecto a las cantidades anteriormente citadas.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se alza la apelante contra la sentencia que declaro la nulidad de los contratos firmados por la demandante y dicha apelante objeto del litigio, con sus consecuencias inherentes, alegando el recurso que la sentencia incurre en vulneracion del art 319 de la LEC en cuanto a la fuerza probatoria de los documentos publicos y de los arts 7 del C. Civil y 247 de la LEC en cuanto a la actuacion de la demandante en contra de sus propios actos, asi como en incongruencia según el art 218 de la LEC . Asimismo alega el recurso que se ha incurrido en vulneracion de los arts 1261 y 1300 y concordantes del C. Civil

En cuanto a la cuestion de la eficacia probatoria de los documentos publicos plantea el recurso que la sentencia apelada no ha tenido en cuenta la sentencia del Juzgado de Primera Instancia num 1 de Illescas en litigio entre otra empresa del grupo empresarial de la demandante y la misma entidad bancaria apelante por contratacion semejante, y en relacion a los propios actos alega que tampoco ha valorado la documental constituida por las cuentas anuales del ejercicio de 2008 de la entidad Recuperaciones Ecologicas Castellanas S.A, la perteneciente al grupo empresarial que ya litigo antes contra la apelante en el citado Juzgado de Primera Instancia num 1 de Illescas

SEGUNDO:En relacion a la sentencia de 26.3.12 del citado Juzgado num 1 de Illescas (la prueba por documento publico que se alega), debe señalarse que la misma no era firme a la fecha del dictado de la ahora apelada por lo que en absoluto el Juez a quo que dicta esta ultima quedaba vinculado a atenerse a aquella decision aunque constase en la causa por documento publico del art 317 de la LEC , todo ello sin perjuicio de que el documento publico hace prueba plena del hecho del documento (aquí el dictado mismo de la sentencia) de su fecha y de la identidad de los intervinentes ex art 217 de la LEC , pero en cuanto a su contenido, como tal sentencia, no produce su decision efecto vinculante ante otro Tribunal si no ha adquirido fuerza de costa juzgada que solo alcanzan para empezar las sentencias firmes y como se ha dicho esta sentencia no era firme. Pero no solo ello sino que la citada sentencia a la que tanto y tan reiteradamente atiende el recurso, a la fecha del dictado de la sentencia ahora apelada, ya habia sido totalmente revocada por la Sentencia de esta Sala de 27.9.12, sentencia de esta Audiencia que ya conocia la ahora apelante al formular su recurso porque fue parte tambien en aquel procedimiento, por lo que falta la hoy apelante a la debida probidad y es temeraria al fundar su apelacion en la no apreciacion de lo decidido en una sentencia que al ir apelar ya habia sido revocada y asi lo conocia, como si entendiese el recurrente que esta Sala no recuerda sus propias decisiones ni tiene conciencia de sus propios criterios ya sentados en anteriores resoluciones

Asi las cosas todo lo alegado en el recurso dando valor a una sentencia ya revocada no sera tenido en cuenta pues no hay contradiccion posible de la sentencia apelada con una en sentido contrario pero revocada, sino que por el contrario la sentencia ahora apelada sigue el criterio de una sentencia firme, la de esta Sala. No existe incongruencia tampoco por no resolverse en la sentencia ahora apelada sobre la cuestion según determino otra sentencia integramente sin efecto

En fin, no merece mas consideracion por la Sala nada de lo alegado en el recurso con base en una sentencia ya revocada en su integridad a la fecha de formulacion de dicho recurso

TERCERO:En relacion a las alegaciones de falta de valoracion de las cuentas anuales del ejercicio de 2008 y en relacion a ello de la no aplicación de la prohibicion de contravencion de los propios actos, debe partirse de que, aunque la apelante parece olvidarlo, pues en todo caso se refiere a su contratacion con Recuperaciones Ecologicas Castellanas S.A. y a sus cuentas anuales de 2008, la aquí demandante y la contratante en los pactos objetos de litigio es otra sociedad: Recuperaciones Energeticas Noves S.A.. Pero es que ademas y aun considerando que ambas formen parte de un mismo grupo empresarial y que el administrador de la aquí apelada pudiera conocer lo que consta en aquellas cuentas anuales de la otra empresa, la Sala no puede interpretar de estas lo que pretende la apelante de lo que transcribe en su recurso. Efectivamente en estas cuentas consta que se tenia importante endeudamiento a tipo variable y se habia por ello contratado Swaps, pero precisamente y asi se dice expresamente para 'controlar' este riesgo, lo que apoya lo que sostiene la demandante y razona la sentencia: esta contratacion se le oferto como un seguro para cubrir la fluctuacion al alza de los intereses variables en los mercados para tal 'control' de los finalmente aplicables. En fin no consta de lo que aparece relatado en dichas cuentas anuales que se conociera por los administradores de las empresas del grupo que realmente habian contratado algo aleatorio como son los swaps. Como ya ha dicho la sentencia de esta Sala de 27.9.12 en este contrato 'el resultado para cada una de las partes depende de un evento futuro e incierto, no se sabe si se producira la fluctuacion del interes, ni, en caso de que se produzca, el grado en que ello sucedera'. Es muy distinto un contrato ofertado para controlar el riesgo de la fluctuacion de los tipos de interes a una empresa con alta proporcion de financiacion a tipo variable, que un contrato en que tal control es aleatorio porque y asi puede aumentar sensiblemente el endeudamiento que se queria controlar. En fin, las cuentas anuales nada determinan con eficacia inequivoca (requisito para apreciar acto propio lo que consta en las mismas) del conocimiento pleno por la demandante de la complejidad de las reciprocas prestaciones y de que la cobertura y control del riesgo, que creia pactar, podia generar un riesgo financiero aun mayor

CUARTOEntrando asi en la cuestion de fondo: la inexistencia de error de la demandante al contratar, la Sala comparte plenamente lo razonado de forma amplia e impecable en la sentencia apelada y ante la otra vez alegada sentencia del Juzgado num 1 de la misma localidad solo cabe reseñar lo que ya razono la Sala acerca de tal cuestion y de una contratacion semejante, tan semejante que es la apelante quien pretende que lo decidido en aquel procedimiento (si bien en la primera instancia) vincule plenamente la decision de este. La Sentencia de la Sala de 27.9.12 en la consideracion desde el inicio de que la aleatoriedad del contrato obliga a ser muy riguroso a la hora de interpretarlo y establecer las obligaciones de las partes señala ' El art. 79 de la Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores en su apartado 1 a) obligaba a las empresas de servicios de inversión, entidades de crédito y las personas o entidades que actuasen en el mercado de valores a que se comportasen con la diligencia necesaria para evitar el perjuicio para sus clientes y, apartado 1 e), a obtener toda la información acerca de sus clientes que resulte necesaria parta tenerlos informados de un modo adecuado, y el art. 63, al que se remitía el art. 65 cuando los bancos realizasen operaciones o servicios de inversión, fijaba como actividad complementaria a la de inversión el asesoramiento, letra f) del apartado segundo.- El que la actual redacción de ese deber de información, recogido en los arts. 78 bis y siguientes del texto modificado por la Ley 47/2007 , sea más detallada no significa que no cupiera con la redacción anterior exigir el mismo deber de diligencia a las entidades bancarias cuando realizan actividades de inversión puesto que en la forma de proceder de un ordenado comerciante, cuando lo que ha de pretender es el beneficio de sus clientes, está el conocer todos los datos de quienes con él contratan para poder servirles el mejor producto y desde luego el ofrecerle aquello que mejor se adecua a sus necesidades sin que resulte admisible que en aras al lucro, legítimo cuando se consigue de un modo ético pero no cuando de lo que se trata es de vender el producto a toda costa, de la entidad se sacrifiquen los derechos de los clientes. Además el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios - BOE 21 de Mayo - se contemplaba el deber de las entidades de actuar con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, conteniendo el artículo 4 relativo a 'Información sobre la clientela' las bases sobre las que se asienta la Teoría del 'Perfil del cliente' y en el artículo 5 - invocado por la apelante - el contenido de la 'Información a los clientes' en el que se indicaba:'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. ... 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos...'.- Es decir, que hemos de ver la cuestión de si por parte de Banesto se ha cumplido o no con su deber de información desde el punto de vista de aquellos datos con los que contaba en relación con la recurrente y cual fue el contenido de la naturaleza, circunstancias y riesgos que la contratación de la permuta de intereses suponía para la parte actora'

QUINTOComo ocurria en aquella sentencia de esta Sala aqui tampoco consta indagacion sobre los conocimientos ni consta informacion clara y compresible que pudieran tener los gestores de la empresa para poder tener cabal conocimiento de la operativa y riesgos que la contratacion comportaba, pues como dice tan razonablemente la sentencia ahora apelada ni se ha aportado a la causa el folleto explicativo, que la apelante señalo que existia, para examinar su contenido informativo real, ni se ha probado que el folleto se entregara a la demandante, ni se indago la idoneidad y conveniencia del contrato para la demandante, ni hubo explicaciones esclarecedoras porque la empleada del banco que intervino en la contratacion declaro en el juicio que no habia lugar a explicar las consecuencias de la bajada de tipo de interes porque el escenario era de subida, es decir, no informo de todas las consecuencias del contrato, empleada que reconocio que recibio esta formacion en un curso y que ante el Juez no pudo explicar distintos conceptos esenciales del contrato

Como señalo la citada sentencia de esta Sala 'Dado que por parte de la entidad bancaria demandada lo que se alega es que existió, en este caso, suficiente información, bien que solo verbal, a través de los dos empleados de Banesto que se entrevistaron con el legal representante de la actora, ha de ser quien esto alega la que corra con las consecuencias de no probarlo y desde luego acerca de la información en torno a los riesgos que suponía la firma del contrato en cada uno de los posibles escenarios no existe prueba. Como tampoco acerca de si se informa de cual era la previsión, dentro de los datos con los que contaba el banco, de la evolución de los tipos de interés. Y menos aun sobre la posible existencia de otros mecanismos que pudieran para Recuperaciones Ecológicas Castellanas S.A. tener la misma consecuencia que buscaba que no era sino la estabilidad de los intereses que debía abonar por los contratos de financiación que tenía suscritos con Banesto.-Esto ya lo dijimos en nuestra sentencia 268/2011 de 2 de noviembre 'Entiende la Sala con la Sentencia de la A. Provincial de Valencia de 26.4.06 que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información pesa sobre la entidad financiera que lo alega ante la imputación de falta de diligencia en el cumplimiento de este deber de la parte contraria, pues no se puede imponer a esta ultima la prueba del hecho negativo de la ausencia de información adecuada. Asimismo considera la Sala con dicha sentencia citada que la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia sino la especifica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes' y es obvio que en este caso ese deber de información no se ha cumplido.-Ahora bien, ello, por si solo, no significa que exista el error puesto que para que el error como vicio de consentimiento sea invalidante conforme al art 1265, 1º y al 1266 del C. Civil es preciso: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen y precisamente de la que de manera primordial motivo la celebración del negocio atendida la finalidad de este ( STS 12.7.02 , 24.1.03 , 12.11.04 o 17.7.06 ), b) que se de este en el momento de la perfección del contrato y c) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado por el empleo por parte de quien lo ha sufrido de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, siendo que de acuerdo con los postulados de la buena fe este requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por este declarante ( STS 18.2.94 , 3.3.94 , 12.7.02 , 12.11.04 , 24.1.03 , 3.6.03 o 17.2.05 entre otras) Pero también es Jurisprudencia consolidada la que determina que como la excusabilidad del error es una medida de protección a la otra parte contratante y sus intereses negociales esta no puede beneficiar a quien precisamente por el incumplimiento de deberes que a ella le incumben (deber legal de información transparente, clara y precisa de la entidad bancaria) ha producido la equivocación de la otra parte, es decir cuando el error es fruto de la negligencia de la parte que no lo sufre al incumplir un deber legal. Aquí mientras el demandante tenia un deber general de informarse (para dar lugar a la excusabilidad del error) conforme a los parámetros normales de precaución en los negocios, el demandado tenia un deber legalmente impuesto de informar adecuadamente en los términos expuestos al demandado, mas allá del principio general de responsabilidad negocial, en cuyo cumplimiento podía confiar en buena fe el demandante por ser deber imperativo que recaía sobre la contraparte a los fines de cumplir las precauciones o diligencia que determina la excusabilidad del posterior error, siendo que un incumplimiento por el demandado de dicho deber de información le hace no merecedor así de la protección que le supone a sus intereses negociales la excusabilidad del error de la contraparte como invalidante de los pactos entre ellos' y continua la citada sentencia 'No puede pasarse por alto que todo lo dicho lo es con referencia a la información previa sin embargo conviene no perder de vista que lo que se cuestiona es un contrato, lo que hace necesario examinar si el mismo tiene la suficiente claridad y detalle en cuanto a la información necesaria puesto que de ser así huelga toda consideración acerca del vicio que se dice sufrido por la parte recurrente.-Si examinamos la cláusula cuarta, titulada 'riesgos', vemos como en ella se afirma 'cada parte manifiesta en este acto...existe la capacidad de evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional).....los términos, condiciones y riesgos'.-Ninguna validez puede darse a la misma puesto que, como ya dijimos, el banco, en este caso, no puede exonerarse de su obligación de información por el solo hecho de que la parte con la que contrata tenga la posibilidad de asesorarse puesto que con ello, y dado que esa posibilidad existe en todos los supuestos, pues sería nula una condición que lo impidiera, sería tanto como establecer una cláusula de total exoneración lo que, como se ha dicho, no resulta admisible legalmente. Y ello aun dejando al margen la ausencia total de firma de dicha estipulación, lo que por sí solo la convierte en nula por falta de acreditación de su conocimiento y aceptación por la actora.-Aparece al final del contrato un aviso acerca de los riesgos que por su interés conviene transcribir 'Con independencia de lo ya declarado por el cliente en la estipulación CUARTA del contrato del que forma parte el presente Anexo, de manera específica manifiesta el Cliente en este acto de que es consciente de que: a) En el supuesto en que bajaran los tipos de interés podría ocurrir que el Tipo Fijo pagado por el cliente en algún Periodo de Cálculo fuera superior al Tipo Variable II recibido por el Cliente y por tanto el Cliente acabaría teniendo un coste financiero superior en dicho período comparado con la alternativa de no haber contratado la Operación. B) En el supuesto en que el Tipo Variable de Referencia estuviera por encima de la Barrera Aplicable en algún Periodo de Cálculo, el Cliente dejaría de pagar un tipo fijo y pagaría un tipo variable y por tanto el Cliente acabaría teniendo un coste financiero superior en dicho pierdo comparado con la alternativa de haber contratado un permita de tipos de interés estándar. C) En el supuesto en que el cliente acabara pagando el Tipo Variable I en algún Período de Cálculo, podría ocurrir éste fuera superior al tipo variable recibido y por tanto el Cliente tendría en ese periodo un coste financiero superior al que tendría si no hubiera contratado esta Operación'.-La cuestión, estriba en examinar si con ello, con ese aviso que sí aparece firmado por la actora, se puede despejar la duda acerca de cual es el riesgo que asumía la actora en cada momento, y según la evolución de los tipos de interés, para cualquier persona media, dado que como hemos visto el perfil de la recurrente, según los términos que actualmente emplea la legislación, es el de un cliente minorista.-La remisión a la cláusula cuarta carece de toda importancia puesto que, como ya hemos dicho, la misma es nula por lo que lo relativo a la suficiencia o no de la información se no se ha de medir exclusivamente con el contenido del 'aviso'.-Pues bien, entiende esta Sala que ese contenido no cumple con la suficiente claridad como para que por la parte actora se tuviera conocimiento suficiente de cual era el riesgo que asumía. Además del lenguaje oscuro y abstruso, que emplea hace remisiones a productos financieros, como sucede cuando se habla de la contratación como alternativa una 'permuta de interés estándar', cuyas características ni aparece en el contrato ni tampoco se indica cual es la información que sobre la misma se dio a la parte actora con lo cual no es posible que pudiera hacerse una clara idea del riesgo que asumía dado que no tiene conocimiento de otras alternativas; igualmente cuando en los apartados a) y c) se habla de que es consciente de que puede suponerle un coste financiero superior al que tendría 'si no hubiera contratado la operación'; es algo de Perogrullo, ya que es evidente que si no se contrata una operación de permuta de intereses el coste financiero no puede ser superior a sino se contrata, de igual modo que si no se concierta un préstamo o un crédito no se tiene un coste financiero y sí en caso de concertados, lo que hace que dichos apartados estén ofreciendo una información confusa'

En cuanto a esto ultimo en este caso mas aun puede predicarse que la informacion sobre el riesgo es confusa pues el aviso de riesgo es de la oscuridad del siguiente tenor 'en caso de que en algun periodo de calculo del Tipo Variable I sea igual o inferior a la Barrera de Entrada del Tipo Floor aplicable, el cliente pagara la diferencia entre el Tipo Floor aplicable y la referencia del tipo variable siendo esta diferencia un extra tipo al tipo de interes existente en el mercado en ese momento', sin incluir siquiera aquella referencia del apartado c) del contrato que considero la anterior sentencia de esta Sala y con la cual tambien se consideraba la informacion como confusa.

Por todo lo anterior la alegacion del recurso de vulneracion de los arts 1261 , 1300 y 1265 del C. Civil no puede ser apreciada

SEXTOLas costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil con expresa declaracion de temeridad en su recurso, como ya se ha expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia, sobre la base de centrar el mismo como pilar fundamental en una sentencia que al tiempo de formularse el recurso el apelante conocia que habia sido revocada por esta Sala, pese a lo cual busca la confusion alegando la misma para que se aplique por esta Sala que la ha revocado, y fundando en ella gran parte de sus argumentos de recurso, siendo que en cualquier caso desde el principio conocia que no era firme (si es que no conocio antes su revocacion), y por tanto que ninguna fuerza tenia para vincular a Juez distinto que el que la dicto, y siendo que ademas conocio desde luego antes del señalamiento para votacion y fallo del presente recurso que habia sido revocada, lo que no le impidio continuar manteniendo tales razonamientos.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 25 de octubre de 2012 , en el procedimiento núm. 915/10, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante con expresa declaracion de temeridad en su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE , en audiencia pública. Doy fe.-