Sentencia Civil Nº 155/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 302/2014 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000155/2015

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia (Ponente)

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martínez

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 15 de abril de 2015.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Preferentes), Rollo de Sala nº 0000302/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante LIBERBANK S.A, representado por el Procurador Sr/a. CARLOS DE LA VEGA HAZAS PORRÚA, y defendido por el Letrado Sr/a. JUAN JOSE CALDERON LABAO; y parte apelada Luis Angel y Marta , representado por el Procurador Sr/a. ISIDRO MATEO PEREZ, y asistido del Letrado Sr/a. JULIO GONZALEZ LEQUERICA.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 24 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando íntegramentela demanda interpuesta por la representación legal de D. Luis Angel y D. Marta , contra la entidad 'LIBERBANK, S.A.'; debo declarar y declarola nulidad de la orden de compra de diciembre de 2001, por el que los actores suscriben la adquisición de 125 títulos de participaciones preferentes de la demandada por la cantidad de 75.000 €; de la orden de compra de títulos de participaciones preferentes 'PREF. CANTABRIA PREFERENTES, S.A. jn-06-2ª', por importe de 1.000 € (folio 50), de fecha 4 de abril de 2007; y de la orden de compra de 4 títulos de obligaciones subordinadas 'OB C.AH SANTANDER Y CANTABRIA -MR-04-SUB', de fecha 24 de mayo de 2005, por la cantidad de 4.000 €, todo ello por un importe total de 80.000 €, condenandoa la entidad demandada a la restitución a los actores de la cantidad de 80.000 €, con los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción, y restituyendo la parte actora el rendimiento neto percibido como consecuencia de la suscripción, en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación legal de Liberbank S.A. se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia que estimó las pretensiones de la demanda.

El primer motivo del recurso es la infracción del art. 1265 y 1266 Código civil en elación con el error en la valoración de la prueba.

Hay que delimitar la naturaleza y sustento legislativo de tal producto a fin de determinar los requisitos y las condiciones necesarias, tanto en el conocimiento de dicho producto, como de sus riesgos y prevenciones futuras.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la ley 13/1985 de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. El art. 7 de dicha ley dice que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. El riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios.

La Directiva 2009/11 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello nos obliga a definir esta figura como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones. El propio Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija ( condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor puede reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. Es decir, la rentabilidad de la participación preferente está condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora. Y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad es difícil que se produzca la referida liquidez.

En el art. 79 bis de la Ley 13/1985 se establecen unas condiciones para la obtención de información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. Añadiéndose en dicho precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente o gestionar su cartera.

La comercialización masiva de participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, como la recurrente, pues la inversión que realizaban los participes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios. A su carácter evidentemente complejo debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas. Determinadas entidades de crédito han colocado una parte importante de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo u otras inversiones con riesgo mínimo y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, al no recibir información necesaria para comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaban, ni se les garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.

Debemos concluir que la naturaleza de este producto bancario es compleja que exige una información especializada, detallada y concreta, apta sólo para un cliente experto.

SEGUNDO.-En el supuesto de autos quienes suscribieron las preferentes fueron el Sr. Luis Angel y la Sra. Marta , deben calificarse como clientes minoristas, tenían depósitos a plazos y depósitos a la vista; el propio banco les califica como minoristas cuando se produce el canje voluntario de las participaciones preferentes por títulos de la demanda. No se acredita que los actores tengan conocimientos en materia financiera. El banco, a quien corresponde, no acredita haber realizado en el momento de la suscripción de las preferentes, la información adecuada al perfil de los suscriptores. Ni una información detallada sobre el riesgo de la operación. El Sr. Luis Angel ni siquiera firma ninguno de los documentos obrantes en autos.

En el test de conveniencia realizado a la Sra. Marta , en marzo de 2013, cuando se produce el canje, el propio banco considera el instrumento financiero como no conveniente para el cliente.

TERCERO.-Respecto a la falta de existencia de error excusable.

El error, como vicio que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes, significa, como ha dicho de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 17 octubre 1989 y 3 julio 2006 ) un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegar a esa situación el que la padece por su propia e incorrecta percepción de las cosas o por su defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación activa o pasiva, de la otra parte contratante, de suerte que, en el primer caso se contempla al que padece el error y en el segundo al que lo produce, incurriendo en actuación dolosa, pudiendo incluso coincidir o no en el mismo resultado de originar la desconexión del contratante con la realidad.

Como ya señalaban las sentencias del tribunal Supremo de 11 noviembre 1997 , 18 julio 2000 y 20 marzo 2006 , en cuanto al error como vicio del consentimiento, para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el art. 1265 del Código civil , es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiera dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

Para que el error en el objeto pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato ha de reunir estos requisitos fundamentales: a) que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa o que ésta no tenga no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, la que de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo; b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta, es decir, que el error sea excusable, entendida dicha excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció.

La función básica del requisito de la excusabilidad no es otra que la de impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por su declaración.

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto de autos.

Resulta que nos encontramos ante un producto complejo, de difícil comprensión para un cliente inexperto en inversiones, que además tiene un alto riesgo. No se le facilita información adecuada.

CUARTO.-Por último se impugna la sentencia alegando infracción del art. 1.303 Código civil que establece que la declaración de nulidad de una obligación obliga a los contratantes a restituirse las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses.

La sentencia acuerda retrotraer las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes a la situación anterior a la fecha de otorgamientos respectivos, restituyendo la parte actora a la entidad demandada el importe total del rendimiento neto percibido.

La sala comparte el criterio de que debe devolverse el rendimiento neto, porque ese es el rendimiento realmente percibido. Es la entidad financiera la responsable del error y, por tanto, del vicio del consentimiento que dio lugar a la anulación del contrato y quien debe sufrir las consecuencias gravosas de dicha anulación. Es ella quien deberá reclamar a la Agencia Tributaria las retenciones que hubiese practicado.

QUINTO.-Conforme al art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil procede imponer las costas procesales a la parte apelante.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil LIBERBANK S.A., contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.