Sentencia Civil Nº 155/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2104/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/004691

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.47.1-2014/0004691

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2104/2015 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 367/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: TECNI HOOKS GROUP S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA LUISA LINARES FARIAS

Abogado/a / Abokatua: MARIA CHOUZA FIGUEROA

Recurrido/a / Errekurritua: ARES BILBAO S.L.U.

Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES

Abogado/a/ Abokatua: JUAN JOSE ASTIGARRAGA GORROCHATEGUI

S E N T E N C I A Nº 155/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dª. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta de junio de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 367/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia, a instancia de TECNI HOOKS GROUP S.L. apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. DÑA. MARIA LUISA LINARES FARIAS y defendido por la Letrada Sra. DÑA. MARIA CHOUZA FIGUEROA, contra ARES BILBAO S.L.U. apelado - demandante , representado por el Procurador Sr. D. PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES y defendido por el Letrado D. JUAN JOSE ASTIGARRAGA GORROCHATEGUI; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de diciembre de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 16 de diciembre de 2014 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que estimando íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por el procurador Sr. Arraiza Sagües, en nombre y representación de ARES BILBAO S.L.U., contra TECNI HOOKS GROUP S.L., se le condena a abonar el importe de 19.194,30. euros, mas los intereses de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre de la suma de 19.154,30 euros desde el día 26-11-2013 hasta su pago, con condena en costas para la demandada.

Que estimando en parte la demanda de juicio ordinario interpuesta por la procuradora Sra. Linares Farias, en nombre y representación del procurador Sr. Arraiza Sagües, en nombre y representación de TECNI HOOKS GROUP S.L., contra ARES BILBAO S.L.U., condeno a ésta abonar a la actora la suma de 15.147,31 euros, sin pronunciamiento en costas.

Todo ello supone un saldo a favor de la actora por principal de 4.046,99 euros, sin perjuicio de intereses y costas.'.

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 8 de junio de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil apelante TECNI HOOKS GROUPS S.L., recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que estima solo en parte su demanda reconvencional formulada frente a la actora principal Ares Bilbao S.L.U, y condena a la reconvenida a abonar la suma de 15.147,31 euros, en lugar de los 141.416,56 euros o, subsidiariamente, la cuantía que se fijara en la pericial a practicar menos los 19.154,30 euros reclamados en la demanda principal.

En cuanto a la reconvención formulada el juzgador señala que, en cuanto a la primera petición (se solicitaba la declaración de Ares Bilbao como responsable directa de la pérdida de la matriz o troquel superior del gancho doble Nº 16), la reconvenida casi acepta el hecho de la sustracción de la pieza.

Y en cuanto a las consecuencias de dicha pérdida, la reconviniente las cifra en el importe de las facturas reclamadas en su demanda correspondientes a los costes de fabricación de la pieza perdida y de transporte del nuevo troquel, gastos de viaje a Alemania para intentar recuperar el cliente, y en una indemnización por lucro cesante que fija en 119.922 euros, derivado de la pérdida del cliente alemán al que no se pudieron entregar la totalidad de las piezas que debían fabricarse con la matriz superior del gancho Nº 16, a causa de su pérdida.

El juzgador no considera suficientemente acreditados los hechos en que la reconviniente sustenta la procedencia de la indemnización (margen de beneficio bruto de la demandante reconvencional en función de una duración del cliente de cinco años), ni la relación de causalidad entre la pérdida del troquel y el retraso de la entrega de las piezas, ni la realidad del margen alegado y por ello estima solo en parte la reconvención por la suma de 15.147,31, euros.

Dicha suma corresponde al importe de los costes de fabricación del nuevo troquel excluyendo el I.V.A de las facturas. más el importe de las facturas por gastos de viaje a Alemania, restando después la cantidad de 2.911,39 euros correspondiente al precio del transporte de la mercancía no perdida y entregada.

Frente a dicha decisión se alza la reconviniente apelante alegando como motivos de recurso :

- Se han infringido las normas y garantías procesales al no admitirse la prueba pericial propuesta en el momento procesal oportuno cuyo objeto era la cuantificación de la reclamación por lucro cesante derivado de la pérdida del troquel que generó el retraso en la entrega de las piezas y la pérdida del cliente, siendo dicha prueba relevante para la resolución del litigio.

- Error en la valoración de la prueba puesto que la revonviniente presentó el pedido realizado por el cliente alemán y el rechazo de doce piezas por retraso en la entrega. No se ha aportado ningún documento que acredite que el cliente alemán dio por resuelta la relación laboral porque la ruptura se produjo telefónicamente y se comunicó al director comercial, testigo Sr. Luis Andrés , quien en dos ocasiones viajó a Alemania intentando recuperar al cliente. Así lo manifestó también en prueba de interrogatorio el gerente de la empresa apelante. No se ha valorado correctamente dicha prueba ni las testificales prestadas que acreditan claramente que fue el único pedido del cliente alemán y que la pérdida de la pieza por parte de la actora reconvenida provocó la ruptura de la relación comercial. De no haberse perdido la pieza, el suministro del pedido no hubiera sufrido retraso alguno y el hecho de que se suministraran ganchos sencillos a la vez que ganchos dobles tuvo por causa el ahorro de costes, resultando probado que el cliente rompió la relación por el retraso en la entrega de los ganchos dobles.

- El juez no considera probado que el beneficio bruto de la reconviniente fuera del 23% ni que la relación comercial pudiera tener una duración de cinco años, pero tales extremos hubieran sido acreditados por la pericial denegada por el juzgado, causando indefensión a la parte.

- La sentencia incurre en incongruencia extra petita al descontar la suma de 2.911,39 euros de la cantidad concedida, correspondiente a la parte de transporte de la mercancía entregada y no perdida, puesto que ni en la demanda ni en la contestación a la reconvención se reclama dicha factura y aunque, en el hecho sexto de la contestación a la reconvención, la actora alude a que no se ha pagado la factura del porte en la parte proporcional a la mercancía entregada, en el suplico nada se pide en tal sentido ni se formula reclamación de dicha parte proporcional siendo la compensación judicial solo factible por vía de reconvención.

- Se han infringido los arts. 5 a 8 de la L. 3/2004 de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad. La razón del impago de las facturas reclamadas por la actora fue la pérdida de una pieza troquel que provocó unos cuantiosos daños y perjuicios además de la pérdida de un cliente. La sentencia recurrida condena al pago de intereses y de 40 euros, en aplicación de dichos preceptos, sin tener en cuenta el cumplimiento simultáneo de las obligaciones y la imposibilidad de incurrir en mora para uno de los obligados si el otro no cumple lo que le incumbe. La sentencia señala que el hecho de que se haya producido un incumplimiento del contrato de porte no exonera a la parte de pagar el precio de otros contratos de porte pero la jurisprudencia entiende que no se puede exigir el pago del precio si no se ha prestado el servicio o se ha cumplido de modo defectuoso.

Examinaremos dichas alegaciones, a las que se opone la parte apelada solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Examinados los motivos de recurso se observa que la recurrente centra gran parte de sus alegaciones en la improcedente denegación por parte del Juzgado de la prueba pericial que anunció en su demanda reconvencional y que finalmente el juez rechazó en el acto de la Audiencia Previa por su presentación extemporánea.

La cuestión fue resuelta por auto de esta Sección de fecha 13 de abril de 2015 en el que se analizan las actuaciones practicadas y se llega a la conclusión de que la inadmisión de la pericial anunciada por la reconviniente fue correcta porque su presentación fue extemporánea al no hacerse con una antelación de cinco días a la celebración de la Audiencia Previa. Y aunque la parte recurrió en reposición el auto mencionado, su recurso fue desestimado por auto de 18 de mayo de 2015.

Sentado lo anterior debe examinarse el motivo de recurso en el que se alega el error de valoración de la prueba de interrogatorio del representante de la mercantil reconvenida-demandante, y de la testifical practicada, recordando que resulta doctrina reiterada por la llamada jurisprudencia menor, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes existan posturas contrapuestas o contradictoras en orden a la cuestión litigiosa que se suscite, no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Efectivamente, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de PrimeraInstancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, máxime cuando la actividad valorativa del Juez 'a quo' es esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general será parcial y subjetiva. Y aunque el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un nuevo juicio, y el Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primerainstanciay revisar la ponderación que haya efectuado el Juez «a quo» (STC. núm. 21/2003, de 10 febrero ), también se ha de precisar que la valoración de la pruebase incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia,de tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Y aplicando dichos principios al supuesto analizado, la Sala no aprecia el error de valoración denunciado, por las siguientes razones :

* La parte apelante-reconviniente sostiene la procedencia de la indemnización por lucro cesante reclamada (119.922 euros) y la cuantifica partiendo del beneficio que le hubiera reportado la relación comercial con el cliente alemán al que iban destinadas las piezas a fabricar con el troquel perdido, partiendo de las siguientes consideraciones :

- que la relación comercial con dicho cliente hubiera durado cinco años.

- que cada uno de esos años el cliente hubiera formalizado pedidos por el mismo importe del pedido realizado (104.280,00 euros).

- y que el margen bruto de beneficio a obtener sobre la facturación total (104.280 por cinco) hubiera sido del 23%.

El juez considera que ninguno de dichos presupuestos ha quedado acreditado, y las alegaciones de la recurrente no desvirtúan dicha conclusión. Así, aunque insiste en afirmar que la pérdida de la pieza provocó la ruptura de la relación comercial con el cliente, señala a continuación que la prueba a practicar para acreditar la duración de la relación comercial (cinco años) y el margen de beneficio bruto del 23%, era la pericial denegada por el Juzgado. De lo que se infiere que ni siquiera la parte recurrente considera probados dichos extremos mediante las declaraciones practicadas.

Y a mayor abundamiento ni siquiera cabe considerar probado, en base a tales declaraciones, que existiera la ruptura de una relación comercial por causa de los incidentes ocurridos durante el transporte y el retraso en la entrega de las piezas que debían fabricarse con el troquel perdido.

No cabe presumir, porque no existe ningún hecho base acreditado, que por la existencia de un primer y único pedido fuera a establecerse una relación comercial posterior, por lo que nunca cabría hablar de la ruptura de lo que nunca existió. Ciertamente la parte reconviniente contaba con la posibilidad de que si el pedido se hubiera entregado a satisfacción del cliente, éste hubiera hecho posteriores encargos, pero tal posibilidad, que no es más que una suposición, no puede fundamentar la existencia de un lucro cesante a futuro porque no existen parámetros para determinar si la reclamante hubiera podido seguir obteniendo dicho lucro y menos todavía cual hubiera sido su importe.

Por lo tanto, el juzgador ha resuelto correctamente al rechazar dicha reclamación.

· ·Alega la apelante que la sentencia incurre en incongruencia extrapetita al descontar la suma de 2.911 euros de la cantidad concedida a la reconviniente por el precio de la parte del transporte realizada.

Para resolver sobre dicha alegación hay que tener en cuenta :

- -Respecto al transporte en el que se produce la pérdida de la pieza, la actora Ares Bilbao S.L.U., en su demanda señala que, además de las facturas reclamadas, existe otra pendiente de cobro por importe de 3.690,50 euros, correspondiente al porte en el que la demandada alega la pérdida parcial de la mercancía objeto del mismo, por lo que procede preventivamente a retirar dicha factura de su reclamación, en espera del resultado de las gestiones que estaba realizando con la demandada.

- -A su vez, Tecni Hooks, en su contestación a la demanda y reconvención, señaló que el 20 de septiembre de 2013 contrató un transporte con Ares Bilbao para la recogida de seis palés en la empresa Eurotil de Rentería y su entrega en la empresa rumana Forsev S.A., uno de los cuales no fue entregado al destinatario.

- -Y al contestar a la reconvención, la actora-reconvenida señaló en el hecho sexto que la demandada no ha abonado la factura (documento dos de la contestación a la demanda) correspondiente al porte cuya pérdida se reclama por lo que, existiendo mercancía entregada, Tecni Hooks debe abona el precio por importe de 2.911,39 euros, señalando que debía deducirse de la indemnización correspondiente a los costes para la nueva fabricación de la pieza desaparecida, que ascendieron a 16.361,22 euros.

Pero como señala la apelante dicha petición no se incluyó en el suplico de la contestación a la reconvención, donde se pedía que se tuviera por contestada y se procediera a su íntegra desestimación. Y hay que tener en cuenta que lo reclamado en la reconvención por Tecni Hooks era una indemnización por daños y perjuicios, frente a la que no cabe oponer una compensación por un concepto distinto como es el pago del precio del porte entregado porque para ello hubiera debido formularse otra reconvención, máxime si se tiene en cuenta que en la demanda principal se excluyó la reclamación de dicha factura.

El motivo de recurso referente a dicho extremo debe estimarse revocando la deducción de los 2.911,39 euros de la indemnización que corresponde a percibir a la reconviniente.

- - Y debe rechazarse el último motivo de recurso porque el juzgador aplica la Ley 3/2014, de Medidas de Lucha contra la Morosidad, respecto a las facturas reclamadas en la demanda principal por transportes realizados correctamente por la actora, sin que quepa admitir, para justificar el retraso en su pago, un incumplimiento referido a un transporte diferente donde se produjo la pérdida parcial de la mercancía con los correspondientes daños y perjuicios.

El recurso de apelación debe ser estimado en parte fijando la indemnización que corresponde percibir a la reconviniente-apelante en la cantidad de 18.058,709 euros.

TERCERO.-La estimación parcial del recurso no puede eximir a la parte apelante del pago de las costas causadas en esta instancia puesto que la diferencia admitida por esta Sala resulta irrelevante teniendo en cuenta que la recurrente sigue solicitando la indemnización reclamada en su reconvención. ( art. 398 de la L.E.C .

Fallo

Debemos ESTIMAR solo en parte el recurso de apelación interpuesto por Dña. Maria Luisa Linares, en representación de TECNI HOOKS GROUP S.L., frente a la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2014 , revocando parcialmente dicha resolución en cuanto a la cuantía de la indemnización que corresponde percibir a la reconviniente-apelante, que se fija en la suma de 18.058,79 euros, en lugar de los 15.147,31 euros fijados en la sentencia apelada.

Se imponen a la apelante las costas causadas en esta instancia.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala, recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 ? y 2? del art. 477 L.E.C .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.