Sentencia Civil Nº 155/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 697/2014 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0099652

Recurso de Apelación 697/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 738/2013

APELANTES Y DEMANDADAS:BANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADOS Y DEMANDANTES:Dña. Alejandra y D. Francisco

PROCURADOR Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA Nº 155/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO.SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a ocho de abril de dos mil quince.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 738/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid a instancia de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA y BANKIA SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra D. Francisco y Dña. Alejandra apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/06/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/06/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta la procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchshinger, en representación de D. Francisco y Dª Alejandra , contra BANKIA, S.A., y Caja Madrid Finance Preferred, S.A.; declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes Cajamadrid 2009, de 27-VII-2009 y 4-VIII-2009 y condeno a la parte demandada a abonar a los actores la cantidad de 106.558,36 euros,más los intereses legales desde la respectiva suscripción, con obligación de la parte actora de entregar o poner a disposición de la parte demandada las participaciones preferentes o, en su caso, las acciones recibidas en el canje impuesto, así como a las costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado , y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de marzo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida estimó la pretensión de los demandantes y declaró la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, de 27 de mayo y de 4 de agosto de 2009, por error en el consentimiento, pretensión que fue estimada íntegramente con la obligación de reintegrar las prestaciones recíprocas, pronunciamiento del que discrepan las demandadas por los siguientes motivos de apelación.

1) Error en la apreciación de la prueba.

2) La recurrente, Bankia, SA, no asumió función de asesoramiento.

3) La recurrente, Bankia, SA, cumplió sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión.

4) Inexistencia de error en el consentimiento.

5) Irrelevancia del resultado económico para la doctrina del error como vicio de la voluntad.

SEGUNDO.- Las Sentencias de de esta Sección, de 23 de mayo y 22 de julio de 2014 , citan la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que por lo que aquí interesa establece las consecuencias del incumplimiento del deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos en la apreciación de error como vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y que puede resumirse de la manera siguiente.

El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error pero puede incidir en la apreciación del mismo.

El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

La información, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( artículo 79 bis 3 de la Ley del Mercado de Valores ), es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

Lo determinante para apreciar el vicio del consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de ser excusable el error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado no es atribuible al cliente.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar el error es si el cliente tuvo un conocimiento suficiente del producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y no la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo.

La obligación de asesoramiento impone a la entidad financiera, como se infiere de la Sentencia antes citada del TS y por lo establecido en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , la obligación de obtener toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga (test de idoneidad) y, también, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar (test de conveniencia).

Respecto de la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento, circunstancia por la cual la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio pero sí permite presumirlo.

TERCERO.-La valoración de la prueba practicada, contenida en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la resolución recurrida, es plenamente compartida en esta alzada, prueba que pone de manifiesto la adquisición por los demandantes del producto financiero del que trae causa su pretensión en el contexto de la relación mantenida con la demandada como clientes con anterioridad a la firma del contrato, circunstancia que determinó en un primer momento el ofrecimiento del producto, como así lo declaró en el acto del juicio empleada de la demandada que intervino en la contratación (minuto 24:42), quien hizo constar el ofrecimiento realizado de las participaciones preferentes junto con otros productos financieros al conocer los ahorros de los demandantes en otras entidades y en la propia Caja Madrid, situación que permite inferir la obligación de asesoramiento que la demandada debió cumplir ante clientes minoristas de la entidad respecto de la posible obtención de rentabilidad mediante la inversión en productos de la demandada, entidad que asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar el producto financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil, lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que contempla el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores , en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

CUARTO.- El análisis de la información facilitada por la recurrente a los demandantes precisa concretar las características del producto contratado, descritas por esta Sección en Sentencia de 22 de julio de 2014 de la forma siguiente 'las participaciones preferentes son valores negociables, no participativos, híbridos de capital, de carácter complejo. Se consideran valores negociables en la medida en que únicamente pueden enajenarse en un mercado secundario de valores. Se reputan no participativas en tanto en cuanto no son acciones, ni obligaciones y, por tanto, no confieren derechos políticos y en cuanto a los económicos sólo algunos y de forma restringida. Su condición de híbrido de capital resulta que, por una parte, las asemejan a una inyección de capital en la sociedad emisora -pasando el importe invertido a formar parte de sus recursos propios-, pero sin otorgar la condición de accionista o partícipe. Por otra parte, guardan un notable parecido con los instrumentos de deuda, pero no atribuyen a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. En definitiva, no son ni una cosa ni la otra, ni capital, ni deuda. Finalmente, resultan altamente complejas y ello por la combinación en su estructura de posibilidades de cancelación de la rentabilidad, iliquidez, perpetuidad y en definitiva, riesgo. Sus características son, sucintamente, las siguientes: 1.ª.- La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre. 2.ª.- Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso. 3.ª.- La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia. 4.ª.- El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra. 5.ª.- Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso'.

QUINTO.-La prueba practicada pone de manifiesto la no realización del test de idoneidad, test que tiene por objeto conocer la situación financiera y los objetivos de inversión de los inversores, singularmente en cuanto a la eventualidad de poner en riesgo el capital invertido y el alcance de tal riesgo, para recomendar los servicios o instrumentos que más le convengan, test de idoneidad procedente en adición al test de conveniencia por el servicio de asesoramiento en materia de inversión que correspondía a la demandada.

El test de conveniencia, realizado a uno de los demandantes, cuyo objetivo es conocer los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, no permite inferir en el presente caso la existencia de esos conocimientos, con arreglo a la valoración por esta Sección del contenido de las preguntas 2 y 3 del test de conveniencia (folio 227), de ser preguntas ' muy genéricas donde no resulta posible saber la medida en la que el cliente puede conocer verdaderamente la naturaleza y riesgos del producto, o, por el contrario, si cree conocerlos. Así, a la pregunta de si '¿Conoce Ud. la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija?', marcar con una X la respuesta 'Conozco los aspectos necesarios', no permite saber cuáles son esos 'aspectos necesarios' que el cliente dice conocer. Incluso en algunos casos las preguntas requieren tener ciertos conocimientos financieros previos, no presumibles en el tipo de inversor del que nos ocupamos, como ocurre con la pregunta 3 del test de conveniencia, y pueden inducir a error cuando en esa misma pregunta se insta a responder sobre si conoce y entiende 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro', pues se da por hecho que las participaciones preferentes tienen un riesgo bajo, lo cual, obviamente, depende de la solvencia de la Entidad o sociedad mercantil que las emita, dato conocido por ésta pero de difícil acceso y comprobación para el cliente. Es más, ni siquiera cabría calificarlas de renta fija si el pago de la remuneración puede suspenderse en caso de no obtención de beneficios' ( Sentencia de 23 de mayo de 2014 ), por responder el único demandante que hizo el test, a la segunda de las preguntas, de forma semejante a la expresada en la Sentencia citada, y a la tercera con indicación de conocer el funcionamiento general de las variables, sin que del interrogatorio de parte practicado en el acto del juicio se pudieran inferir conocimientos previos y suficientes del demandante respecto de esas variables que se dicen conocer.

La presunción de conocimientos financieros por los demandantes, inferida por la recurrente de los productos financieros contratados con anterioridad al momento de la órdenes de suscripción de participaciones preferentes, no puede ser asumida en atención a la descripción de esos productos realizada por la empleada de la demandada en el acto del juicio oral (minuto 43:13), bonos y depósitos a plazo fijo que no tienen similitud con las participaciones preferentes por tener un vencimiento cierto y determinado a diferencia de las participaciones preferentes por ser a perpetuidad, (Sentencias de esta Audiencia Provincial, Sección Décima de 17 de julio de 2014; Sección Catorce de 30 de junio de 2014, que refieren la calificación que en el año 2005 efectuó el Banco de España de las participaciones preferentes).

Desde ese punto de partida, esta Sección comparte plenamente la conclusión probatoria expresada en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia recurrida, que concreta el perfil minorista y conservador de los demandantes, con escasos conocimientos financieros y experiencia en materia de inversión, quienes no consta fueran debidamente informados de los riesgos del producto contratado en atención a su perfil inversor, productos de renta fija sujetos a plazo, conclusión no desvirtuada por la relevancia que la recurrente pretende atribuir a los resultados del test de conveniencia, al folleto de información del producto, al documento resumen de riesgos y al testimonio de la persona que intervino en la contratación, por no ser asumibles las razones que pretenden atribuir en apelación a dichos documentos y testimonio un resultado que permita desvirtuar las conclusiones probatorias obtenidas de la valoración en conjunto de la prueba, sin que el testimonio de la empleada de la demandada respecto de la información que afirmó realizada a uno de los demandantes, con remisión a la lectura del folleto, afirmación opuesta a lo manifestado por el demandante en el acto del juicio oral en cuanto al contenido de la información facilitada por la testigo, permita concluir de forma inequívoca la efectiva y completa información facilitada al demandante que intervino en la contratación para obtener un conocimiento suficiente del producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, testimonio que no permite desvirtuar la presunción derivada de la inexistencia de test de idoneidad y del inadecuado test de conveniencia realizado.

SEXTO.- La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, art. 1300 CC , puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad, entre los cuales se incluye el error en la prestación del consentimiento, art. 1265 CC , error que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia inexacta cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea circunstancia concurrente en el presente caso y que lleva a la nulidad del contrato con los efectos establecidos en el art. 1303 CC , por recaer el error sobre un elemento esencial del contrato y ser excusable, exigencia jurisprudencial que lleva a valorar la conducta de quien sufre el error, para evitar proteger a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad, carácter excusable del error plenamente concurrente en el presente caso al venir determinado por la insuficiente información facilitada en la contratación de un producto financiero complejo, insuficiente información atribuida a la demandada en el cumplimiento de su deber de asesoramiento a un cliente minorista, sin que las referencias relativas al deber de lectura y comprensión de los documentos aportados permitan inferir ser excusable el error por las razones expuestas en el anterior fundamento de derecho.

La recurrente cuestiona el error como vicio del consentimiento por estar asociado a una cuestión no predecible cual son los resultados económicos de la entidad, afirmación que ninguna valoración precisa por no dar sustento a la existencia de error la cuestión relativa a esos resultados económicos de la entidad, error que trae causa de la insuficiente e inadecuada información por la demandada a los demandantes del producto contratado conforme a lo antes expuesto, razones que llevan a desestimar los motivos de apelación y a confirmar íntegramente la resolución recurrida.

SEPTIMO.- Desestimado el recurso las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante ( arts. 394 y 398 LEC ), con pérdida del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 77 de Madrid, de 13 de junio de 2014 , en juicio ordinario 738/2013, resolución que se confirma íntegramente con expresa imposición de las costas de esta alzada a la recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0697-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe