Sentencia Civil Nº 155/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 88/2015 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000088/2015

VTA

SENTENCIA NÚM.:155/2015

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGARES

En Valencia a veintiuno de mayo de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 000088/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001010/2013, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandante apelante a la CÍA. MONZO LACAL SL, representada por la Procuradora de los Tribunales doña EVA DOMINGO MARTINEZ y asistida del Letrado don SALVADOR PEDROS RENARDy de otra, como demandados apelantes a don Arsenio y GESTION PROFESIONAL DE CONFIANZA SL, representados por la Procuradora de los Tribunales doña MARGARITA SANCHIS MENDOZA, y asistidos del Letrado don CARLES ARANDA MATA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por MONZO LACAL SL, Arsenio y GESTION PROFESIONAL DE CONFIANZA SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA en fecha 2 de septiembre de 2014 , contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO LA ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda, y en consecuencia proceden los siguientes pronunciamientos: 1) Se declare el cumplimiento de Arsenio del contrato de agencia de fecha 1 de marzo de 2009. 2) Se declare la bondad de la resolución del contrato de agencia de fecha 1 de marzo de 2009 efectuada y comunicada por la actora al demandado en fecha 31 de enero de 2013. 3) Se declare la deslealtad de la conducta de Arsenio y la mercantil GESTION PROFESIONAL DE CONFIANZA SL tanto durante la vigencia del contrato como una vez resuelto este respecto la actora. 4) Se declare la obligación de los demandados, Arsenio y la mercantil GESTION PROFESIONAL DE CONFIANZA, de cesar en la actividad de venta y de promoción de operaciones comerciales de bienes y servicios o gesto del contrato de agencia de fecha 1 de marzo de 2009, consistentes en productos y suministros industriales, maquinaria, motores, y repuestos, dentro de la provincia de Valencia y relativo a las personas y empresas confiadas a la gente y detalladas hecho segundo de la demanda, todo ello por un periodo de dos años desde la finalización del contrato. 5) Se condena a Arsenio y la mercantil GESTION PROFESIONAL DE CONFIANZA A estar y pasar por las anteriores declaraciones. 7) No procede condena al pago de indemnización de daños y perjuicios por no haberse fijado como se le requirio en la audiencia previa; y 7) No procede condena a las costas judiciales. '

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por MONZO LACAL SL, Arsenio y GESTION PROFESIONAL DE CONFIANZA SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de 2 de septiembre de dos mil catorce estima parcialmente la demanda instada por la representación de MONZO LACAL SL contra DON Arsenio y la entidad GESTIÓN PROFESIONAL DE CONFIANZA SL, en los términos que han quedado transcritos en el antecedente primero de la presente resolución, que damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones. La Sentencia rechazó la alegación de falta de competencia objetiva articulada por la parte demandada, estimó parcialmente la excepción de prescripción, y en cuanto al fondo del asunto tras exponer que la relación entre las partes - contrato de agencia - era de carácter indefinido y en exclusiva, entiende que el demandado incumplió lo pactado al constituir una empresa para dar servicio a los clientes de la actora - durante la vigencia del contrato y tras su extinción - siendo su actuación contraria a la buena fe, por lo que estima parcialmente la demanda - en los términos ya expuestos - sin estimar la pretensión de condena a indemnizar ante la falta de cuantificación.

Contra la expresada resolución se promueven diversos recursos de apelación:

1.- La representación de los demandados postula la revocación de la Sentencia dictada en la Instancia mostrando su discrepancia frente a la declaración de deslealtad de la conducta del codemandado, en un mercado abierto y competitivo, argumentando al efecto que las cláusulas de exclusividad y de no concurrencia no son de aplicación por su falta de validez al haber sido impuestas unilateralmente por la actora. Y concreta los motivos de impugnación de la resolución apelada en los siguientes:

a) La nulidad de las cláusulas de exclusividad y no concurrencia impuestas de manera unilateral en el contrato de agencia, que incluyen una limitación de actividad de carácter genérico sin identificación de los productos o servicios objeto de la exclusividad (cláusulas 4ªy 5ª). Frente a tal imposición no consta de forma correlativa el derecho de su representado a la indemnización por clientela lo que supone una falta de reciprocidad que se constituye en motivo de nulidad. Y concluye el motivo destacando que el Juzgado no ha valorado la nulidad de las cláusulas impugnadas por su representado.

b) Error en la valoración de la prueba practicada: inexistencia de conducta del agente que pueda calificarse de desleal. De los 130 oficios remitidos, más de 107 empresas han respondido a los mismos indicando que no guardaban ni guardan relación alguna con el demandado o con su empresa en referencia a los ejercicios indicados. Los testigos han declarado con toda claridad que no querían mantener ninguna relación con la actora porque no prestaba un servicio adecuado y los materiales que suministraba tampoco lo eran. Su representado los ha recuperado como clientes y se remite específicamente a las declaraciones de D. Hermenegildo , D. Leoncio y D. Porfirio . No hay actuación de su representado contraria a la buena fe.

c) Sobre el incumplimiento mutuo del contrato por parte de la empresa demandante y la tácita aceptación del cambio en las condiciones de su agente comercial: actos propios. Argumenta la parte recurrente sobre los múltiples problemas y quejas de los clientes y la falta de respuesta adecuada por la empresa que dificultaba su trabajo como agente impidiendo la exclusividad, de lo que la actora era consciente. La demandante tarda más de cinco años en actuar acusándole de forma incierta de captar clientes, e insiste - a tenor del contenido del burofax de 10 de enero de 2013 - que en su caso habría que hablar de una imputación de incumplimiento del contrato de agencia y no de competencia desleal, por lo que el Juzgado de lo Mercantil carecería de competencia objetiva. Amén de lo anterior argumenta que la actora aceptó el cambio de condiciones pues desde 2011 se produjo una reducción importante del volumen de ventas, lo que supone una reducción importante de su actividad y dedicación a la empresa. Ambas partes conocían el cambio de condiciones y el burofax resolviendo el contrato de agencia se remite dos años después, lo que implica una aceptación tácita del cambio conforme a la doctrina que resulta de las resoluciones judiciales que cita en sustento de su tesis.

d) No se puede considerar la conducta imputada al demandado esté incluida en la cláusula general 4 de la Ley de Competencia desleal y argumenta, seguidamente, sobre la ausencia de perjuicios y la doctrina jurisprudencial que estima de aplicación al caso, para concluir, finalmente en que la captación de clientela es concurrencialmente lícita.

La parte actora se opuso al expresado recurso por las razones que constan en el escrito unido a los folios 1811 y siguientes de las actuaciones, con expresa invocación de la infracción del artículo 458 de la LEC (por falta de identificación de los pronunciamientos recurridos) y con expresión de sus discrepancias a los diversos motivos aducidos de adverso, bien por tratarse de alegaciones nuevas no expresadas durante la instancia - como es el caso de la nulidad de las cláusulas cuarta y quinta de los contratos suscritos entre las partes -, por no haberse contradicho los hechos declarados probados en la resolución apelada o por los propios fundamentos de la misma en lo que se refiere a la doctrina de los actos propios o la aplicación de la Ley de Competencia Desleal a la conducta acreditada de la parte adversa.

2.- La entidad actora también promueve recurso de apelación (folio 1698 y los siguientes del proceso) para impugnar dos pronunciamientos de la resolución apelada: a) el relativo a la estimación parcial de la prescripción por infracción del contenido del artículo 35 de la LEC , dado que el plazo es de tres años desde la finalización de la conducta, por lo que no habiendo finalizado la misma no se ha producido el transcurso del mismo; b) Combate el criterio del magistrado a quo en torno a la no aplicación al caso del contenido del artículo 219.3 de la LEC conforme a lo solicitado en el escrito de demanda, pues la expresada norma le permite solicitar la condena y dejar para un procedimiento ulterior la concreta liquidación del perjuicio derivado de la conducta de los demandados, a cuyo fin invocaba las resoluciones que estimaba de aplicación al caso en torno al contenido y alcance de la norma citada.

La parte demandada se opuso al expresado recurso por las razones que constan al folio 1794 y siguientes del proceso, interesando su desestimación.

SEGUNDO.- Delimitados los términos del debate en la forma sintética precedentemente expuesta, este Tribunal ha procedido - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - a examinar de nuevo la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, así como a la revisión de la totalidad de la prueba practicada y contenido de la sentencia apelada. Como consecuencia de tal proceso revisor hemos llegado a las conclusiones que pasaremos a exponer en los siguientes fundamentos, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y por razones de estricta sistemática comenzaremos con el examen de las cuestiones planteadas por la representación de la entidad demandada, para analizar con posterioridad las articuladas por la actora.

TERCERO.- Recurso planteado por la representación de DON Arsenio y la entidad GESTIÓN PROFESIONAL DE CONFIANZA SL.

3.1. El primero de los aspectos que debemos analizar en lo que a este recurso se refiere es su propia admisibilidad, cuestionada por la demandante al tiempo de oponerse al mismo, con invocación del artículo 458 de la LEC .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2009 en referencia al derogado articulo 457 LEC - actualmente 458.1 y 2 LEC - interpretaba la norma en sentido favorable al acceso al recurso para proteger el principio de tutela judicial efectiva. Y en el presente caso, atendido que no cabe duda que los pronunciamientos que se impugnan por las demandadas son los de condena que resultan de la resolución apelada, entendemos que procede rechazar la alegación efectuada por la actora para propiciar su inadmisión, entrando la Sala a conocer de los distintos motivos articulados en el recurso.

3.2. La siguiente cuestión que debe abordar esta Sección es la relativa a la competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil para conocer de las pretensiones articuladas frente a las demandadas, a la que se refiere el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia apelada, pues la representación del Sr. Arsenio y de la entidad Gestión Profesional de Confianza SL argumentan en su recurso que, en realidad el proceso se sustenta sobre el incumplimiento de un contrato de agencia, que queda fuera del marco de las atribuciones competenciales de los Juzgados de lo Mercantil.

La Sala considera que no cabe apreciar al caso la falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil a tenor del relato fáctico de la demanda, su fundamentación jurídica y el suplico de la misma (tomo primero de las actuaciones) pues si bien es cierto que la relación entre la actora y el demandado Sr. Arsenio se enmarca en el contrato de agencia (respecto del cual se postula la declaración de incumplimiento por el Sr Arsenio y la confirmación de la resolución extrajudicial efectuada del mismo), no cabe desconocer que se pretende expresamente la declaración de deslealtad de la conducta del agente (motivadora de la resolución extrajudicial del contrato) y el cese de la actividad desleal, con la consecuente indemnización de daños y perjuicios, al amparo, todo ello, de los artículos 4 y 32 de la Ley de Competencia Desleal , materia atribuida a los Juzgados de lo Mercantil.

3.3.-Desestimada la alegación relativa a la competencia objetiva para conocer del asunto entramos en el examen de las demás cuestiones planteadas, y para ello hemos de partir de los hechos declarados probados en los Fundamentos Tercero y Noveno de la Sentencia apelada - no combatidos por el recurrente - en relación con los hechos admitidos por la propia parte en su escrito de interposición del recurso de apelación, pues de su lectura se concluye la realidad del desvío de ventas por el Sr. Arsenio hacía la mercantil por él administrada, desde su constitución en fecha 21 de febrero de 2008 y por tanto bajo la vigencia del contrato de 1 de marzo de 2007, el ulterior de 1 de marzo de 2009, el período comprendido entre la finalización del mismo y el burofax de 10 de enero de 2013 (por el que la actora resuelve el contrato de agencia al demandado con sustento en los actos desleales origen de la demanda) y con posterioridad al mismo. Así se desprende de la lectura del tercero de los motivos de apelación del recurso (folio 1663 y siguientes del proceso) cuando argumenta que la entidad actora conocía que el agente prestaba sus servicios con total libertad contractual y que tal conocimiento 'lo demuestra el dato objetivo de la reducción continuada en el volumen de las ventas y facturas emitidas a la baja por mandante' e imputa a la actora que 'no fue ni siquiera capaz de contratar a otro agente comercial', explicando seguidamente - para sustentar el conocimiento de su actuación - que a partir de 2011 su representado redujo sustancialmente su dedicación a la empresa pasando a facturar de 2500 euros mes a poco más de 600.

Atendido lo anterior y a los efectos de la resolución del recurso de apelación articulado por los demandados conviene recordar que:

a) La actora había suministrado al agente su listado de clientes.

b) Que tanto en el contrato suscrito en 2007 como en el de 2009 - se habían incluido las siguientes cláusulas: ' Cuarta.- Las partes convienen expresamente que el agente Sr. Arsenio no podrá ejercer su actividad profesional por cuenta de otros empresarios respecto de los bienes o servicios de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con los que está obligado a promover en virtud del presente documento. Quinta.- Igualmente las partes acuerdan expresamente una limitación de las actividades profesionales del Sr. Arsenio , quien al cumplimiento de la vigencia de este contrato y durante el plazo de DOS AÑOS no podrá promover operaciones comerciales respecto de la clase de bienes o servicios objeto del mismo, en el ámbito de la providencia de Valencia y respecto al grupo de personas confiadas al agente. '

c) Si bien es cierto que de los oficios remitidos a las distintas empresas muchos han resultado negativos, no es menos cierto que los remitidos a FERIMET (folio 1235), AGRICULTURA Y CONSERVAS SA (folio 1257), CERAMOSA SL (folio 1268), FRUTAS ALBERIQUE SL (folio 1287), VICENTE BELTRÁN ROIG SL (folio 1292), IFAMAC SL (folio 1298), CANSO COOPERATIVA AGRÍCOLA NUESTRA SEÑORA DEL ORETO COOP VCNA (folio 1306) o INTERNATIONAL PAPER (folio 132) revelan la existencia de operaciones a favor de la sociedad demandada durante el período en que el Sr. Arsenio estaba vinculado por el pacto de exclusiva y/o de no concurrencia.

Dicho esto, no pueden prosperar los motivos de apelación articulados por los demandados por las siguientes razones:

3.3.1. No podemos acoger la alegación de nulidad de las cláusulas anteriormente transcritas, pues no cabe olvidar que con arreglo al contenido del artículo 7 de la Ley de Contrato de Agencia el agente necesita el consentimiento del empresario con quien haya celebrado el contrato para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratación se hubiera obligado a promover. Las cláusulas insertas en el contrato celebrado entre las partes son la expresión de que la actora no otorgaba tal consentimiento al agente, y responden a la previsión normativa resultante de la propia Ley de Contrato de Agencia, sin que el hecho de que no se haga mención en el contrato a un eventual derecho del agente a la indemnización por clientela implique el pretendido desequilibrio en el que la parte demandada sustenta la petición de nulidad, ni la exclusión del derecho si se cumplieren los presupuestos legales (que no es el caso), atendido el tenor del artículo 28 de la propia Ley citada . Por otra parte, en el propio contrato, se incluía una cláusula de cierre en la que se indicaba expresamente que en todo lo no pactado se aplicaría la Ley de Contrato de Agencia y normativa mercantil de aplicación.

A destacar, en relación a la expuesto, que el objeto social de la entidad constituida por el demandado bajo la vigencia del primero de los contratos descritos incluye actividad profesional relacionada con los productos comercializados por la entidad actora, y por tanto compite con ella en el mercado (ver documento 14 al folio 652, tomo primero de las actuaciones) .

3.3.2. No apreciamos el error de valoración probatoria alegada por los demandados, que hacen hincapié en el resultado negativo de muchos de los oficios remitidos, cuando, igualmente reconoce que al menos 23 de los 130 enviados han acreditado la vulneración de los pactos de exclusiva y no concurrencia antes reseñados. La declaración de los testigos Sres. Hermenegildo , Leoncio , y Porfirio no desvirtúa lo anterior pues el hecho de que los mismos no estuvieran conformes con el servicio prestado por la demandante ni valida ni justifica la actuación del Sr. Arsenio ni la desviación de pedidos hacia su empresa, reconocida por tales testigos al admitir que con ocasión de las visitas que realizaba como agente de MONZO LACAL SL les ofrecía idénticos productos comercializados por GESTIÓN COMERCIAL DE CONFIANZA SL. Y a ello se une el reconocimiento que de los hechos efectuó el demandado con ocasión de la prueba de interrogatorio de parte en orden a la desviación de ventas a su propia empresa.

3.3.3. Tampoco podemos acoger la alegación relativa al mutuo incumplimiento contractual y aplicación de la doctrina de los actos propios por la 'tácita aceptación' por la actora del cambio de condiciones, esto es, por la tolerancia en la persistente reducción de las ventas y facturación - conforme a cuanto ya hemos expresado - ni apreciamos, finalmente, la infracción del artículo 4.1 de la Ley de Competencia Desleal .

La Sentencia de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: SAP B 14233/2013 , Pte. Sr. Ribelles Arellano) declara en interpretación del precepto citado- con cita de diversas resoluciones judiciales - que: ' El artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal [...], reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. En anteriores ocasiones ( sentencia de 8 de junio de 2012, ROJ 9185/2012 ) hemos señalado que este precepto debe ser dotado de contenido autónomo, y debidamente concretado, para reprimir aquellos comportamientos que atentan contra la buena fe objetiva que debe regir en un sistema de libre mercado, basado en la eficiencia de las propias prestaciones, y que no estén especialmente tipificadas en los artículos siguientes de la LCD. [...] establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado en concurrencia con otros, derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos' e incluye entre las conductas subsumibles en la norma aquellos actos tendentes a la captación de clientela ajena, ' cuando la captación se realiza valiéndose de la infraestructura humana y material de la empresa para la que el sujeto agente presta sus servicios laborales, logrando la atracción (desvío) de la clientela hacia otra empresa competidora con abuso de confianza y aprovechamiento de la infraestructura material, contactos y conocimientos que le proporciona la empresa en la que todavía presta sus servicios.'

Esta es la situación que concurre al caso examinado, en el que el demandado, vigente relación contractual en exclusiva constituye sociedad competidora y deriva hacia la misma parte de la actividad económica de la actora. Compartimos por ello, las conclusiones que se contienen en la resolución apelada y nos remitimos a lo expuesto en ella en evitación de innecesarias reiteraciones.

De cuanto se ha expuesto, no cabe sino la desestimación del recurso de apelación e imposición de las costas de la alzada a la recurrente por disposición legal ( artículo 398 de la LEC ), con la consecuente pérdida del importe del depósito constituido para recurrir.

CUARTO.-Sobre el recurso promovido por la representación de la entidad actora.

A tenor de cuanto se ha expuesto en el primero de los Fundamentos de Derecho, son dos las cuestiones planteadas por la entidad MONZO LACAL SL que habremos de analizar: la relativa a la prescripción de la acción y la que concierne a la interpretación y aplicación del artículo 219.3 de la LEC .

4.1. El artículo 35 .1 de la LCD dispone: ' Las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta.'

La Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de 13 de abril de 2011 (ROJ: SAP B 4914/2011 ; Pte. Sr. Garrido Espá), declaraba en relación con el entonces artículo 21 de la LCD aplicable al caso por razones temporales (pero teniendo presente el texto del artículo 35.1 vigente) y las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 y 20 de enero de 2010 que:

'Debe partirse de que el día inicial del cómputo de los plazos que establece dicho precepto es, en el caso del plazo de un año, aquel en que las acciones pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto desleal; y en el de tres años, el de la realización del acto.

Siguiendo el criterio que consolidan dichas Sentencias, debe admitirse que el art. 21 LCD no sanciona con la prescripción la inactividad del legitimado mientras el infractor permanezca en la situación antijurídica, sino que debe reconocerse la posibilidad del ejercicio de las correspondientes acciones mientras persista la infracción que las justifique, siendo significativo a estos efectos el cambio operado en la LCD por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, que, recogiendo una doctrina jurisprudencial anterior, dispone que el plazo de tres años comienza a correr 'desde el momento de la finalización de la conducta' .

De este modo, tanto si la conducta consiste en (a) una pluralidad de actos que se repiten a lo largo del tiempo, de un modo homogéneo y con el resultado de una lesión persistente de idéntica naturaleza (actos plurales homogéneos), como si (b) se trata de una actuación única continuada en el tiempo, con capacidad para generar progresivamente un determinado resultado (acto continuado), al subsistir o renovarse la situación antijurídica a que responde el ejercicio de la acción, sucede lo propio con la posibilidad de ejercicio y con el cómputo del plazo de prescripción, hasta el momento en que cese la infracción continuada o su repetición.

Existe, no obstante, una excepción, referida a las acciones de indemnización de daños y perjuicios y por enriquecimiento injusto ( art. 18.5 º y 6º LCD ), que deben limitar su alcance al año anterior a la presentación de la demanda o a los tres años anteriores, según las hipótesis del art. 21 LCD ( STS de 18 de enero de 2010 ).'

Entendemos con el recurrente que no procedía acoger la prescripción parcial que resulta de la resolución apelada al excluir los actos de competencia desleal que se hubieran desplegado entre el momento de la constitución de la sociedad codemandada (el 28 de febrero de 2008) y el transcurso de los tres años siguientes a la misma (28 de febrero de 2001), pues el precepto fija el díes a quo para el cómputo en el momento de la finalización de la conducta desleal. Como quiera que la acción principal ejercitada por la actora es la que tiene por objeto la cesación de las conductas que se imputan tanto al demandado como a la sociedad por él constituida, persistentes al tiempo de la interposición de la demanda, consideramos que procede la estimación del recurso en lo que a este extremo se refiere.

4.2. No podemos acoger, sin embargo, el segundo de los motivos de recurso sustentado en la infracción del artículo 219.3 de la LEC , pues en lo que a ello concierne, compartimos el criterio que el magistrado de primera instancia ha mantenido en el proceso, atendido el suplico de la demanda articulada por la representación de MONZO LACAL SL.

El apartado 5 del suplico - vinculado al apartado 6, en cuanto se pide un pronunciamiento de condena a estar y pasar por las declaraciones previas que postula - reza:

'Se declare la obligación de Arsenio y GESTIÓN PROFESIONAL DE CONFIANZA S.L. de pagar la indemnización de daños y perjuicios causados a mi representada, producidos tanto durante la vigencia del contrato como una vez resuelto el contrato, según el relato precedente de los hechos, dejándose para un posterior procedimiento los problemas de liquidación concreta de las cantidades ex artículo 219.3, quedando fijadas las bases de dicha cuantificación del siguiente modo:

- Importes de la facturación por ventas y concretamente, importe de los márgenes de beneficio que se hubiesen derivado de dichas ventas, dejadas de realizar por mi representada, con causa en aquellas realizadas en la provincia de Valencia por Arsenio y GESTIÓN PROFESIONAL DE CONFIANZA S.L.a los clientes detallados de mi representada MONZO LACAL SOCIEDAD LIMITADA durante la vigencia del contrato de agencia por el que estaba vinculado Arsenio con mi representada MONZO LACAL SOCIEDAD LIMITADA, todo ello respecto bienes y servicios concurrentes con los de mi representada MONZO LACAL SOCIEDAD LIMITADA, consistente en productos y suministros industriales, maquinaria, motores, repuestos.

- Importes de la facturación por ventas y concretamente, importe de los márgenes de beneficio que se hubiesen derivado de dichas ventas, dejadas de realizar por mi representada, con causa en aquellas realizadas en la provincia de Valencia por Arsenio y GESTIÓN PROFESIONAL DE CONFIANZA S.L.a los clientes detallados de mi representada MONZO LACAL SOCIEDAD LIMITADA con posterioridad a la resolución del contrato de agencia por el que estaba vinculado Arsenio con mi representada MONZO LACAL SOCIEDAD LIMITADA y hasta el momento en que cesen en su conducta desleal los demandados todo ello respecto bienes y servicios concurrentes con los de mi representada MONZO LACAL SOCIEDAD LIMITADA, consistente en productos y suministros industriales, maquinaria, motores, repuestos.'

El artículo 219 de la LEC se ha de poner en conexión con el artículo 209.4 del mismo cuerpo legal y ha sido interpretado en el sentido de que '' la única interpretación admisible del art. 219.3 LEC es que permite al demandante pedir que se condene al demandado al pago de una cantidad de dinero o indemnización, exclusivamente, en el sentido de que la condena no ha de cuantificar su importe (la norma parte de que esto no se pretende) ni fijar las bases para su liquidación en ejecución de sentencia (...), sino con meros efectos de tutela declarativa, reservándose su determinación o liquidación a un juicio posterior' ( SAP Barcelona de 3 de mayo de 2.010 citada en la Sentencia de la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de mayo de 2014 (Roj: SAP M 7983/2014 , Pte. Sra. Romero Suarez).

En nuestro caso - como en la resolución citada supra - la demandante no se ha limitado a perseguir una sentencia declarativa, sino que solicitó la expresa liquidación y la condena al pago de cantidades en concepto de daños y perjuicios conforme a unas bases que determinó en el suplico, y respecto de las cuales cabía la posibilidad de aportación de la oportuna prueba pericial para cuantificar el perjuicio sufrido, atendido el hecho de que el demandado Sr. Arsenio ha sido agente de la actora y ésta pueda conocer y valorar el concreto descenso de ventas en su actividad durante el período controvertido en relación con los clientes confiados por ella al demandado (que se relacionan en el escrito de demanda, aportando listados de facturación y hojas de visita), en conexión con las cuentas de la sociedad codemandada.

En el acto de la Audiencia Previa - según resulta del soporte de grabación audiovisual - el magistrado 'a quo' puso de manifiesto este extremo y dio a la parte la posibilidad de subsanar fijando la cuantía, y ésta solicitó que se le diera plazo para ello, lo que fue acordado por el Juzgado concediendo cinco días hábiles, sin que entonces la parte actora hiciera referencia alguna a la reserva de la liquidación concreta de las cantidades en un proceso declarativo posterior conforme a los argumentos esgrimidos en la demanda o que ahora reitera en la apelación, aquietándose entonces a la decisión judicial. En el plazo concedido presentó escrito argumentando - en contra de lo manifestado en la Audiencia Previa - que no procedía subsanación alguna, e invocando de nuevo el artículo 219.3 de la LEC concluía que ' no procede ni efectuar aclaración alguna respecto al suplico de la demanda, ni la fijación de una fórmula u operación aritmética que permita en este momento cuantificar los daños causados por los demandados', si bien subsidiariamente fijaba como daños las 'ventas' realizadas por los demandados a los clientes de la actora en la provincia de Valencia y respecto de los productos de su representada antes y después de la resolución del contrato, fijando un porcentaje - previa deducción de la comisión del agente - del 20% sobre el margen del 30% fijado en los contratos de agencia. Ante el contenido del tal escrito el Juzgador a quo proveyó en el sentido de tener por indeterminada la cuantía (folio 1176 de las actuaciones) y deducido recurso de reposición (folio 1320) fue desestimado por Auto de 9 de abril de 2014 (folio 1594) en el que se indicaba expresamente que la cuestión relativa a la interpretación del artículo 219.3 de la LEC ya había quedado resuelta en la Audiencia Previa.

Teniendo presente cuanto se ha expuesto, entendemos que no cabe sino desestimar el motivo de apelación y confirmar la resolución recurrida en lo que a este extremo se refiere, máxime cuando - como se ha indicado precedentemente - resulta incongruente fijar unas bases de liquidación y remitir la cuantificación a un procedimiento ulterior, pudiendo haber acudido tanto a la prueba pericial anticipada como a la solicitud de designación judicial de perito en la demanda para acreditar la realidad del perjuicio que invoca y su importe.

Respecto de las costas de la apelación derivadas del recurso promovido por MONZO LACAL SL cada parte soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad con arreglo al artículo 398 de la LEC , debiendo restituirse a la recurrente el importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE - aún sin trascendencia en la parte dispositiva - el recurso de apelación promovido por la representación de MONZÓ LACAL SL contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de 2 de septiembre de dos mil catorce , que revocamos en el sentido de desestimar totalmente la excepción de prescripción, confirmándola en los demás pronunciamientos sin hacer pronunciamiento impositivo de las costas de la alzada y con restitución a la recurrente del importe del depósito para apelar.

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de DON Arsenio y la entidad GESTIÓN PROFESIONAL DE CONFIANZA SL, contra Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de 2 de septiembre de dos mil catorce , que confirmamos, con imposición a los apelantes de las costas de la apelación y pérdida del importe del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.