Sentencia Civil Nº 155/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 58/2016 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00155/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

EMA

N.I.G. 33024 42 1 2015 0001530

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000058 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000140 /2015

Recurrente: Laureano

Procurador: Mª PILAR CANCIO SANCHEZ

Abogado: CESAR RAMOS ALONSO

Recurrido: Rita , C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE GIJON Roman

Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado: ANA Mª. RODRIGUEZ ALVAREZ

S E N T E N C I A nº 155/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LOPEZ

D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN

Gijón, ocho de abril de dos mil dieciseis

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000140/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000058 /2016, en los que aparece como parte apelante, Laureano , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Mª Pilar Cancio Sánchez, asistido por el Abogado D. César Ramos Alonso, y como parte apelada, Rita , y C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE GIJON, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. José Javier Castro Eduarte, asistido por el Abogado D. Ana Mª. Rodríguez Álvarez, D. Roman , no personado en esta Instancia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 11 de Noviembre de 2015 , en el procedimiento ordinario nº 140/15, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000058 /2016, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimo parcialmente la demanda deducida a instancias de Laureano contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 , y en consecuencia la condeno a reparar los daños que presenta la parte inferior de la terraza del piso NUM001 y que sirve de cubierta a la terraza del NUM002 con la ejecución de las tareas de rascado y saneado de la pintura y de la carga deterioradas, y la posterior aplicación de dos manos de pintura para exteriores en toda su superficie.

Con desestimación en lo demás de la misma demanda, en cuyos particulares absuelvo a la expresada demandada.

Cada cual soportará las costas causadas a su instancia, ello a excepción de las que seguidamente se expresan. Y,

2º.- Desestimo íntegramente la misma demanda en cuento se refiere a los también demandados D. Roman y Dª Rita , a los que, en consecuencia absuelvo de cuantas pretensiones se contienen en ella. Con imposición de costas al demandante'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Laureano , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala al Nº 58/16, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 5 de abril.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D.JOSÉ MANUEL TERÁN LOPEZ.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la precedente instancia, estima parcialmente la demanda de interpuesta por la representación D. Laureano frente a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Gijón a la que condena a reparar los daños que presenta la parte inferior de la terraza del piso NUM001 y que sirve de cubierta de la terraza del NUM002 con desestimación del resto de pedimentos en relación a dicha comunidad, debiendo cada parte hacer frente a las costas causadas a su instancia ay las comunes por mitad y asimismo desestima íntegramente la demanda formulada contra D. Roman y Dª Rita con expresa imposición de costas al demandante.

Contra dicha Sentencia se formula el presente recurso de apelación por la representación de D. Laureano centrado en la imposición de costas que realiza la Sentencia de instancia respecto de los codemandados D. Roman y Dª Rita , ya que el recurrente no los había demandado viéndose forzado a ampliar la demanda al alegar la comunidad de propietarios la existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario y en segundo término por la existencia de serias acerca del origen de la humedad del balcón de la terraza.

SEGUNDO.-Tal como se señala en el recurso la demanda inicial formulada por D. Laureano se dirigía únicamente frente a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Gijón solicitando que se condenase a dicha comunidad de propietarios a realizar las obras pertinentes para que cesasen las humedades que se producen en su vivienda conforme al informe pericial que acompañaba a la misma.

En el escrito de contestación a la demanda formulado por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Gijón se alegaba entre otros extremos la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, en base a que en otro procedimiento anterior el demandante había dirigido su acción por una serie de daños causados en salón habitación y baño de su vivienda por filtraciones procedentes de la terraza de la vivienda NUM001 de la DIRECCION000 nº NUM000 frente a la referida comunidad de propietarios y frente a la propietarios de la vivienda NUM001 D. Roman y Dª Rita , así como en base a lo plasmado en el título constitutivo de la comunidad, en el que se señala que los gastos originados en el entramado, estructura e impermeabilización de las terrazas y balcones-terrazas corresponden por mitad al propietario de la vivienda de la que aquellas forman parte y a la comunidad.

En el acto de audiencia previa el Juzgador de instancia tras oír a las partes consideró procedente la existencia de litisconsorcio pasivo necesario concediendo al actor el plazo para constituirlo, como así llevo a cabo la representación de D. Laureano ampliando la demanda frente a D. Roman y Dª Rita .

No podemos considerar totalmente correcto el argumento vertido por la representación de D. Laureano de que se vio forzado a ampliar la demanda frente a los nuevos demandados. Cierto es que existe una clara diferencia entre el litisconsorcio pasivo necesario y la intervención provocada del art. 14 de la LEC , ya que en este ultimo el demandante puede optar entre dirigir o no la demanda contra el llamado al proceso (tal como ponen de manifiesto las STS de 20 de diciembre 2011 y 26 de septiembre de 2012 ),

Por el contrario en el caso del litisconsorcio pasivo necesario, realmente el actor tiene dos opciones que recoge el art. 420 de la LEC .

.- llamar a los liticonsortes, impelido por la estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y, a la postre, absuelto estos, como así ocurrió, se le podrían imponer las costas a dicho demandante.

.- no llamarlos, posibilidad marginal que recoge el art. 420 de la LEC , en cuyo caso, se archivaban las actuaciones poniendo fin al proceso,

Si como afirma el recurrente tenía tan claro que no debía traerse al proceso a los nuevos demandados, debió optar por esta segunda vía y plantear el correspondiente recurso de apelación contra el Auto que ponía el fin al proceso, por lo que realmente no puede decirse que se vio forzado a traer al proceso a los nuevos demandados, sino como señala la STS de 29 de septiembre de 2014 (que aborda este problema en una demanda sobre declaración de error judicial) ' es evidente que la parte demandante adoptó la posibilidad procesal más prudente que se le permitía y pese a ello, se le impusieron las costas' y precisa que si se opta por no llamar a los litisconsortes ' la no llamada aboca al fin del proceso, impidiendo la ansiada respuesta judicial a la que razonablemente aspiraba ( art. 24 de la Constitución )'.-

TERCERO.-En cuanto a la problemática de la imposición de las costas de los litisconsortes absueltos al actor, esta Sala entiende que, salvo que el Juez aprecie la existencia de serias dudas de hecho o derecho ( art. 394.1 de la LEC ) que le pudiera llevar a atenuar el criterio del vencimiento, las costas procesales deben ser impuestas a la parte actora; ya que si el Juez estimó que existía un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario es porque la relación procesal no estuvo bien constituida desde un principio por el demandante, quien debió en su demanda traer al pleito a ese o esos codemandados que, sin embargo, no figuraban en dicho escrito rector del procedimiento y por otra parte, tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que el litisconsorcio pasivo necesario es de orden público y su apreciación de oficio como presupuesto del proceso, que no podría continuar para su valoración sobre el fondo, mientras no esté constituida correctamente la relación jurídico-procesa, es decir supone una exigencia legal previa a la discusión y valoración definitiva sobre el fondo del asunto.

Por tanto, pasando al segundo aspecto del recurso, debemos analizar si en el presente existían serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas. Y consideramos que dichas dudas de hecho deben apreciarse en primer lugar por la propia naturaleza de la terraza como elemento común de uso privativo del propietario de la vivienda superior, en segundo término porque el informe pericial aportado por la actora se hace sin que pudiera llevarse a cabo un examen de la terraza superior y sin que el perito pudiera llevar a cabo ni prueba de estanqueidad, ni de los desagües de la terraza, por lo que esta Sala considera que ha sido necesario la llamada al procedimiento de los propietarios de la vivienda que tiene el uso de la terraza al objeto de determinar quien era el responsable de los daños objeto de condena, que al final se localizan no en la terraza propiamente dicha, sino que se considera el origen se debe a una filtración por alguna de las juntas de los prefabricados de hormigón que conforman la fachada.-

Esta Sala ya se pronunció en su Sentencia de 3 de octubre de 2008 en un supuesto similar al presente, de filtraciones en la vivienda del actor procedentes de una terraza en que inicialmente se demandaba solo a la comunidad de propietarios y tras invocar ésta la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no traerse al procedimiento al propietario de la vivienda que tenía el uso privativo de la misma, se absuelve a este último, apreciando la existencia de dudas de hecho, al tratarse de una terraza elemento común de uso privativo e indicábamos que solo a la vista de las periciales practicadas se ha podido ' esclarecer la causa de las filtraciones, para lo cual ha sido necesaria la llamada de la demandada y apelada a la litis, debido a las dudas de hecho existentes, que liberan al demandante de la preceptiva condena en costas que el principio del vencimiento con carácter principal establece, lo que obliga a estimar el recurso en el sentido de dejar sin efecto la condena en costas del demandado absuelto'.

Razones por las que debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Laureano y en consecuencia revocar la Sentencia de instancia en cuanto a la imposición de costas al actor respecto a los codemandados D. Roman y Dª Rita .-

QUINTO.-Por lo que respecta a las costas de esta alzada no procede hacer pronunciamiento respecto de las mismas al estimarse el recurso de apelación, por aplicación del art. 398 de la LEC .-

Fallo

LA SALA ACUERDA:

ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación de D. Laureano , contra la Sentencia de 11 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Diez de Gijón en los autos de Juicio Ordinario nº 140/2015 de los que este Rollo de Apelación dimana, revocar la sentencia de instancia en el único sentido de no hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de instancia ocasionadas por la intervención de D. Roman y Dª Rita . Todo ello sin que se tampoco se haga especial declaración respecto de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.