Sentencia Civil Nº 155/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2149/2016 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-15/001332

NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2015/0001332

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 2149/2016 - MR

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal 175/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jesús María y Emilia

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a / Abokatua: JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ y JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ

Recurrido/a / Errekurritua: CAJA LABORAL COOP. DE CREDITO

Procurador/a / Prokuradorea: JOSEFINA LLORENTE LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

S E N T E N C I A Nº 155/2016

ILMA. SRA. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LA TORRE.

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a siete de junio de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, por la Ilma. Sra. Magistrada arriba indicado, el procedimiento Juicio verbal número 175/2015, procedente del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara, y seguido entre partes: D. Jesús María y DÑA. Emilia apelantes - demandantes, representados por la Procuradora Sra. DÑA. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendida por el Letrado Sr. D. JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ y CAJA LABORAL COOP. DE CREDITO apelado - demandado, representada por la Procuradora Sra. DÑA. JOSEFINA LLORENTE LOPEZ y defendida por el Letrado Sr. D. PEDRO LEARRETA OLARRA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de febrero de 2016 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente:

'Que deboDESESTIMARyDESESTIMOíntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gabilondo en nombre y representación de don Jesús María y doña Emilia frente a la entidadLABORAL KUTXA,con imposición a los actores de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 2149/2016, y que se ha sustanciado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Constituído como Tribunal Unipersonal la Magistrada Dª. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LA TORRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Los apelantes D. Jesús María y Dª Emilia , recurren en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que desestima su demanda, formulada frente a la entidad Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito, en solicitud de que se declare la nulidad absoluta, por error en la prestación del consentimiento y, subsidiariamente la anulabilidad, de la orden de suscripción de 260 títulos de Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor (AFSF), de la emisión de 2006, habiéndose ejecutado realmente 125 títulos, con la consecuente restitución de la cantidad de 3.125 euros, correspondiente a la totalidad del capital invertido por los demandantes, minorado con el importe de los intereses abonados por la entidad demandada y la entrega de los 125 títulos por parte de los actores una vez satisfechas las cantidades que la demandada viene obligada a pagar.

Subsidiariamente se declare la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la normativa bancaria por parte de Caja Laboral Popular y, subsidiariamente la indemnización prevista en el art. 1101 CC por cumplimiento negligente de sus obligaciones por parte de la demandada.

La sentencia apelada rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva 'ad causam' y, en cuanto al fondo del litigio, rechaza la acción de nulidad radical del contrato por vulneración de normas imperativas o prohibitivas.

En cuanto a la acción de anulabilidad del contrato por error-vicio del consentimiento, el juez estima la excepción de caducidad por entender que los demandantes pudieron tener conocimiento del error sufrido en el momento de contratar las AFSF, el 6 de julio de 2006, cuando el día 5 de mayo de 2010 firman la orden de venta en el mercado secundario las AFS Eroski que habían adquirido el día 9 de julio de 2007 por tratarse de productos idénticos a las AFS de Fagor, lo que les permitió conocer la naturaleza de las AFSF controvertidas.

Computando el plazo de caducidad desde el día 5 de mayo de 2010, considera caducada la acción cuando el día 19 de junio de 2015 se presenta la demanda.

Finalmente el juzgador rechaza la acción de resolución contractual formulada de forma subsidiaria al no considerar probado que la inversión realizada por los actores se enmarcara en el contexto de un contrato de asesoramiento financiero por no haberse acreditado que se efectuara a iniciativa de la entidad financiera ni que fuera consecuencia de una indicación específica de la demandada.

Frente a dichos pronunciamientos se alegan como motivos de recurso:

- -Procede declarar la nulidad radical del contrato por error vicio en el consentimiento que los demandantes prestaron sin tener conocimiento real de lo que estaban adquiriendo puesto que el asesor de Caja Laboral dio a entender que se trataba de un producto a plazo fijo, sin ser advertidos de que podían perder todo lo invertido ni que se trataba de una deuda perpetua. El propio asesor Sr. Francisco reconoció en su declaración que Dª Emilia era una clienta de perfil conservador, y no resulta lógico que con dicho perfil se contrate una deuda perpetua.

- -En cuanto a la acción de anulabilidad , resulta erróneo el criterio del juzgador al estimar la excepción de caducidad fijando el inicio del cómputo del plazo en el día 5 de mayo de 2010 cuando los demandantes firman la orden de venta en el mercado secundario unas AFS Eroski adquiridas en el año 2007. Hay que partir de la consideración de que Dª Emilia no conocía la naturaleza de las aportaciones financieras subordinadas y que cuando en el año 2010 firma la orden de venta de las AFSE lo hizo en la creencia de que tenía un plazo fijo confiando en el asesoramiento que le prestaba el gestor de Caja Laboral, sin conocer tampoco en el momento de esa venta que había contratado una deuda perpetua. El hecho de que la inversora quisiera recuperar parte de su dinero no acredita que fuera consciente de los riesgos de las AFSF contratadas, de la falta de solvencia de Fagor, del orden de prelación en caso de quiebra, ni de haber contratado una deuda perpetua. La actora conoció su error en el año 2013 y por lo tanto su acción no había caducado al interponer la demanda.

La relación de confianza entre los empleados de Caja Laboral y los actores, clientes de la entidad desde hace cuarenta y cinco años, hizo que contrataran los productos ofrecidos por iniciativa del Sr. Francisco , gestor de la demandada. Y respecto a la contratación y orden de venta de las AFS Eroski, hay que tener en cuenta la jurisprudencia del TS conforme a la cual, el hecho de que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran conocimiento de que estuvieran contratando un producto complejo y de riesgo ni de que, en la contratación, recibieran la información legalmente exigida.

- -La testifical del empleado del banco que intervino en el contrato no acredita que la demanda proporcionara la necesaria información, incumbiéndole la carga de la prueba sobre dicho extremo.

- -En cuanto a la acción de resolución contractual, el juez señala que se ha producido un incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información, y dicho incumplimiento es suficiente para provocar la resolución contractual. La contratación se efectuó a consecuencia del incorrecto asesoramiento de Caja Laboral.

- -Debe aplicarse la jurisprudencia reiterada sobre las consecuencias del incumplimiento del deber de información y por ello las conclusiones del juzgador no pueden prosperar puesto que no entra en el fondo de la cuestión relativa a la anulabilidad del contrato al haber estimado la excepción de caducidad, dando importancia a una orden de venta de AFSE en la que no consta que se hubiera dado ningún tipo de información sobre la misma.

La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Los apelantes impugnan los pronunciamientos de la sentencia recurrida solicitando en el suplico de su escrito que se declare la nulidad- anulabilidad de la orden de suscripción de AFSF formalizada el día 6 de julio de 2006, o subsidiariamente se estime cualquiera de las acciones ejercitadas.

Para centrar los términos del debate en esta alzada conviene aclarar que los actores alegaron en su demanda, en primer lugar, la nulidad absoluta del contrato por error invalidante en el consentimiento y violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico. Dicha acción fue desestimada en la sentencia al entender que lo relevante no es si concurrió un incumplimiento meramente formal de la normativa bancaria, que no desencadena automáticamente la sanción de nulidad, sino que lo esencial es determinar si, una vez probado un incumplimiento de la entidad, ello provocó una representación mental equivocada en los demandantes que actuaron en la falsa creencia de que estaban contratando algo distinto, cuestión que remite al momento del examen de la acción de anulabilidad.

Y aunque en el escrito de recurso los demandantes impugnan la desestimación de la acción de nulidad radical, lo que realmente están alegando es la prestación de un consentimiento viciado de error por falta de información, sin referencia alguna al rechazo de la vulneración de normas imperativas por incumplimiento de la normativa bancaria cuando el juez entiende que por sí sola no es desencadenante de la nulidad del contrato.

Por lo tanto el objeto del recurso radica en determinar si los demandantes sufrieron el error alegado por falta de información a la hora de contratar, previo examen del pronunciamiento de la sentencia donde se estima la excepción de caducidad.

TERCERO.- Sobre la caducidad de la acción ha tenido este tribunal ocasión de pronunciarse en reiteradas resoluciones dictadas en supuestos de adquisiciones de AFSF por parte de clientes minoristas, no vinculados con la entidad emisora del producto, Fagor Electrodomesticos S. Coop.

Al respecto, ha venido declarando:

El art.1.301 CC dispone: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr- En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato', que no ha de confundirse con el de la perfección.

En anteriores resoluciones (así, entre otras, sentencia de 4 de febrero de 2015 ), partiendo de la consideración de que la acción ejercitada (fundamentada en el eventual error que se alega en relación con la orden para la contratación de las AFSF con base en una insuficiente información por parte de la entidad comercializadora), se enmarcaba en una relación contractual compleja (en la que se daba una relación de asesoramiento de la entidad bancaria en orden a la inversión en un determinado producto financiero, así como el establecimiento de una serie de obligaciones de depósito y administración a cambio de un precio), entendió que había de estar a la naturaleza del propio contrato a los efectos de determinar el díes a quo para el inicio del cómputo del plazo de caducidad, y tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que el producto respectivamente adquirido y transmitido por los actores y entidad bancaria demandada tiene carácter perpetuo, dando lugar a liquidaciones periódicas respecto a los valores adquiridos y depositados, no cabía entender caducada la acción ejercitada con anterioridad a la interposición de la demanda.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha establecido una doctrina jurisprudencial distinta sobre dicha materia que recoge en las SSTS de 12 de enero , 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 . En concreto, en esta última señala: 'En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos:

«Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas» , tal como establece el art. 3 del Código Civil .

»La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889] , solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

»La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el presente supuesto, la solicitud de concurso de acreedores de FAGOR tuvo lugar el 13 de noviembre de 2013, y no consta acreditado que con anterioridad a tal fecha se produjera la suspensión de las liquidaciones o de devengo de intereses de las AFSF, por lo que no cabe entender que los demandantes fuera conocedores, antes de la declaración del concurso, de los verdaderos riesgos asumidos ni de la posibilidad de pérdida real de todo su capital.

Y por lo tanto, debe concluirse que, a fecha de interposición de la demanda (19 de junio de 2015), no había transcurrido el plazo para el ejercicio de la acción, debiendo revocarse el pronunciamiento de la sentencia de instancia que declara la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato.

CUARTO.- El juez de instancia, al estimar la caducidad, no ha llegado a valorar la prueba practicada sobre las circunstancias en que los demandantes formalizaron su contrato de adquisición de las AFSF.

Señalaba la sentencia del Pleno del TS de 20 de enero de 2014 que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'

En el presente caso no es objeto de controversia la consideración de clientes minoristas de los demandantes, por lo que debe analizarse en primer lugar cuales eran los deberes de información que la parte actora podía exigir a la entidad demandada, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos contratados y el perfil inversor de los actores.

Conviene recordar los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la naturaleza de los productos controvertidos, sobre el contenido del deber de información exigible al banco, y sobre el error de consentimiento, como síntesis de una doctrina que el Alto Tribunal viene manteniendo de forma reiterada en relación con la contratación de productos complejos como los que ahora nos ocupan.

-Respecto a la naturaleza de las aportaciones financieras subordinadas, cabe señalar:

La Comisión Nacional del Mercado de Valores señala que 'se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'. Su régimen o sistema de rentabilidad no es el de una deuda en sentido propio porque su devengo está legalmente supeditado a los resultados del emisor, e incluso su pago puede depender de la decisión del órgano de administración de éste. Su liquidez queda eliminada ipso facto ante situaciones que determinen la desactivación de su sistema de rentabilidad. Su seguridad (como posibilidad real de recuperación de la inversión) depende su nivel de liquidez bajo condiciones de normalidad y regularidad en el pago de su sistema de rentabilidad o en su caso de la existencia de remanente patrimonial suficiente para atender su pago una vez pagada la totalidad de los créditos de los acreedores del emisor. Las aportaciones financieras subordinadas son un producto complejo y por causa de tal complejidad, es exigible un mayor esfuerzo en la labor de información que ha de desplegar la entidad bancaria, al objeto de que el cliente pueda conocer y comprender el alcance del mismo y las posibles consecuencias que pueden irrogarse para aquél, especialmente cuando puedan serlo en sentido negativo. Precisamente, al ofrecer tal información, ha de destacarse el posible perjuicio económico que pueda causar al cliente, así como el riesgo que asume de no poder recuperar su inversión o de no obtener rentabilidad alguna'.

Como señala la SAP de Álava de 30 de septiembre de 2014 : 'Las denominadas participaciones preferentes (acciones preferenciales o simplemente preferentes, en el caso de autos aportaciones financieras) son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen considerar 'cautivas', y subordinadas (lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de 'preferente' parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuentapartícipes - Disposición Adicional Segunda 'h' de la Ley 13/1985 ).

Según el art 7 de la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, dichas participaciones preferentes constituyen (y computan como) recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad, por lo que el dinero que se invierte en su adquisición no constituye un pasivo en el balance de la entidad, esto es, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, por lo que se suele decir que son 'permanentes' o no tienen fecha de vencimiento. En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes indicando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

En cuanto inversión o producto financiero cabría calificarlo como de 'alto nivel de riesgo' y 'complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia.

Constituye información relevante la relativa al vencimiento, porque el mismo no tiene lugar hasta la liquidación de la Cooperativa y si bien puede ser amortizadas anticipadamente desde la fecha de desembolso, bien total o parcialmente, ello es facultad, únicamente, de la emisora.

Por otra parte, otro dato relevante es que los créditos derivados de las AFS se sitúan detrás de todos los acreedores comunes o por créditos ordinarios frente a la Cooperativa conforme a lo dispuesto en el artículo 57.5 de la Ley de Cooperativas de Euskadi.

Igualmente, lo es la posibilidad de que en determinados supuestos se acuerde por la entidad emisora que el abono de los intereses correspondientes se realice en especie mediante el incremento del importe nominal de cada AFS.

Por último, y en orden a la liquidez, estaba previsto que las AFS cotizaran en AIAF Mercado de Renta Fija y las emisoras habían suscrito un contrato de liquidez (con el Banco de Santander en el caso de Fagor en virtud del cual se comprometían a ofrecer liquidez a los tenedores de las AFS a partir de la fecha de su admisión a cotización en AIAF Mercado de Renta Fija. Ahora bien, lo hace con determinadas condiciones y pudiendo quedar exonerada la entidad bancaria de sus compromisos en determinados supuestos.

Por tanto, las AFS son un producto complejo y de alto nivel de riesgo, siendo exigible de la entidad bancaria que informe al cliente de manera clara, detallada, precisa, completa y adecuada al nivel real y no supuesto de conocimientos del mismo en el ámbito bancario y financiero de las características y concretos riesgos asociados al producto contratado.

- -En cuanto a la obligación del deber de información, en SENTENCIA DE 10 DE NOVIEMBRE DE 2015. RECURSO NUM. 1381/2012, el T.S .reitera la jurisprudencia sobre la relevancia del incumplimiento del deber de informar sobre los concretos riesgos derivados de la contratación del swap, respecto de la apreciación del error vicio (aplicable en la contratación de otros productos complejos), señalando:

«El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En el presente caso, como en el que fue objeto de enjuiciamiento en la citada Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , el error se aprecia claramente, en la medida en que no ha quedado probado que el cliente, que no es inversor profesional, recibiera esta información clara y completa sobre los concretos riesgos. En concreto, sobre el coste real para los clientes si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo de referencia en cada fase del contrato. La acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre el banco. Y, también en este caso, fue al recibir las primeras liquidaciones negativas cuando el cliente pasó a ser consciente del riesgo real asociado al producto contratado.

Además, como ya aclaramos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Tal doctrina resulta de plena aplicación a los supuestos de contrataciones de otros productos complejos, como ocurre en el caso de las AFSF. cuanto a la carga de la prueba de la información suministrada incumbe a la entidad financiera, y en tal sentido respecto del deber de información, recordar que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible'.

En este sentido es obligada la cita del 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1.988 de 29 de julio y su desarrollo; pero la que real y efectivamente conviene al caso es la Ley 24/1.988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, al venir considerada, por el Banco de España y la C.N.M.V., incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras artículo 2 L.M .V.).

El RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art.1 ), cuidado y diligencia (art.2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art.4), como frente al cliente (art.5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que la cada operación conlleva' (apartado 3 del art.5).

De todo ello se deduce que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, constituía una obligación del banco demandado- apelante, que la legislación posterior (Ley 47/2007, de 19 de diciembre y RD 217/2008, de 15 de febrero), no aplicable al caso de autos en atención a la fecha de celebración del contrato, pormenoriza de manera más detallada.

A, la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre por la que se modifica la Ley del mercado de valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riegos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos(artículo 79 bis nº 3,4y7).

Luego elR.D. 217/2.008 de 15 de febrerosobre el régimen jurídico de las empresas de servicios e inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (artículo 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Como señala la citada STS de 20 de enero de 2014 , 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art.7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

- -Y en cuanto al error en la prestación del consentimiento El ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.

A estos efectos, el art.1.265 C.C . dispone que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'.

Y el art.1.266 C.C . dispone que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.'

Por tanto, el error, que, con carácter general, es una falsa representación subjetiva de la realidad, debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir, debe ser sustancial o esencial.

Igualmente, debe tratarse de un error excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (así, entre otras SSTS 12 de noviembre de 2004 , 17 de febrero de 2005 , 17 de julio de 2006 y 11 de diciembre de 2006 ).

Debe existir, finalmente, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato.

Criterios reiterados en numerosas sentencias, entre otras, SSTS 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 , 20 de enero de 2014 y la muy reciente de 10 de noviembre de 2015 .

QUINTO.- Sentados dichos principios, procede analizar la valoración de la prueba practicada sobre los términos y circunstancias en que se llevó a cabo la contratación, teniendo en cuenta las características del producto contratado y el perfil de los clientes.

- -En primer lugar, respecto al perfil inversor de los actores, hay que partir de la consideración de que se trata de clientes de perfil conservador. Así se infiere de la declaración del testigo, Sr. Francisco , que mencionó inversiones a plazo o renta fija y solo algún fondo de inversión.

El hecho de que hubieran contratado otros productos similares como las AFS Eroski, e incluso que hubieran dado orden de venta de las mismas en el mercado secundario, no demuestra su conocimiento sobre la naturaleza de los productos ahora controvertidos, puesto que no se está analizando la información suministrada en el momento de realizar otras inversiones, sino la que se suministró al contratar las AFSF litigiosas. Para llegar a la conclusión de que los demandantes conocían los riesgos de su inversión, debería acreditarse no solo la similitud entre las distintas inversiones (que en este caso existe) sino también en la información facilitada. Pero es que además, aún en la hipótesis de que se hubiera facilitado la misma información, debería demostrarse que en todos los casos, y concretamente en la contratación de las AFSF, tal información fue suficiente y correcta para evitar el error.

- -Por lo tanto, lo que el banco considera prueba del conocimiento, no demuestra que los actores fueran conscientes del riesgo asumido, ni que Caja Laboral cumpliera con la obligación de información debida.

Si se examinan las órdenes de suscripción de las AFS Fagor obrantes en autos, se comprueba que aunque en las mismas se hace constar que el ordenante conoce su significado y trascendencia, lo cierto es que el conocimiento que se le atribuye se refiere a una serie de operaciones y supuestos confusos en caso de enajenación de los valores en el mercado, de reclamación de la cantidad pendiente después de realizar la venta, sin que en ningún momento se mencione la posibilidad de pérdida total del capital ni de imposibilidad de recuperar la inversión.

En cuanto a los folletos de la emisión de AFS Fagor de 2006, incorporados al procedimiento en soporte CD, solo cabe llegar a la conclusión de que, por la complejidad técnica de los términos utilizados y por su extensión, no podían ser comprendidos sin ir acompañados de una exhaustiva y clara información verbal proporcionada a los demandantes.

Tampoco consta acreditado que Caja Laboral informara verbalmente a los actores sobre un elemento esencial del contrato como era su carácter perpetúo o cautivo sometido a los avatares de la entidad emisora o sobre la posibilidad de pérdida de todo el capital.

La prueba practicada por la entidad demandada, consistente en la declaración del empleado de Caja Laboral que intervino en la operación no acredita que tales eventualidades se advirtieran a los clientes.

Así, el Sr. Francisco señaló que los demandantes (en especial se refería a Dª Emilia por ser principalmente, la que trataba con la entidad demandada) tenían imposiciones a plazo fijo y fondos de inversión de renta fija privada antes de contratar las AFS.

El testigo señaló que no les llamó, pero tal hecho, contradicho por los actores, tampoco le hubiera eximido de la obligación de explicar el producto contratado.

Lo manifestado por el testigo es que les indicó que, llegado el momento, podían hacer líquida la inversión con la orden de venta al precio de mercado, sin llegar a manifestar que informó a los clientes sobre los riesgos de pérdida del capital.

Por lo tanto, la información que la demandada considera suficiente omitió una circunstancia relevante del producto que, de haber conocido los actores, hubiera podido determinar la decisión de no contratar.

En consecuencia, las alegaciones de los apelantes merecen acogida, debiendo estimarse la acción de nulidad del contrato por error-vicio en el consentimiento prestado, con las consecuencias inherentes a tal declaración, debiendo restituir Caja Laboral el importe de la inversión efectuada por los actores (3.125 euros) minorada en la cuantía de los intereses abonados a los demandantes, quienes deberán restituir los 125 títulos de AFSF.

Todo ello, sin necesidad de examinar el último motivo referente a la procedencia de la acción subsidiaria planteada en la demanda solicitando la resolución contractual por incumplimiento de la entidad demandada.

SEXTO.- Al haberse estimando la acción de nulidad debe entenderse que se ha producido una estimación total de la demanda, lo que conlleva la imposición a la parte demandada de las costas causadas en la primera instancia ( art.394 LEC ).

Por la estimación del recurso no procede pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art.398 LEC ).

Fallo

Debo ESTIMAR y estimo el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. MARIA CRISTINA GABILONDO, en representación de Jesús María Y Emilia , frente a la sentencia de fecha 2 de Febrero de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Bergara , en autos de Juicio Verbal 175/2015, REVOCANDO dicha resolución y, estimando la acción de nulidad por error-vicio del consentimiento, debo declarar la nulidad del contrato de suscripción de 125 títulos de AFSF, formalizado entre las partes el día 6 de julio de 2006, debiendo restituir Caja Laboral el importe de la inversión efectuada (3.125 euros) minorada en la cuantía de los intereses abonados por la entidad demandada a los actores, quienes deberán restituir los 125 títulos de AFSF.

Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada, sin pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, pronunciada y leída fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente el día , de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.