Sentencia Civil Nº 155/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 162/2016 de 27 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 162/16

Nº Procd. Civil : 634/14

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 1

Tipo de asunto : Divorcio

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 155

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 27 de julio de 2016.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de Divorcio nº 634/14, seguidos en el JDO. 1A. INST. de Zamora nº 1 , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 162/16 ; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Modesta , representada por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ , y dirigida por la Letrada Dª. MANUELA TORRES CALZADA, y de otra como apelado D. Arcadio , representado por el Procurador D. OSCAR CENTENO MATILLA y dirigido por la Letrada Dª.. MARTA RODRÍGUEZ VALDESOGO y EL MINISTERIO FISCAL sobre guarda y custodia compartida y uso del domicilio familiar.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a Sr./a. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION de Zamora nº 1, se dictó sentencia de fecha 21 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª Modesta contra D. Arcadio y declarar el divorcio del matrimonio contraído por ambos el día 10 de septiembre de 1994. Se declara disuelto dicho matrimonio. - Queda disuelto el régimen económico matrimonial que regía el matrimonio.- Se establecen las siguientes medidas: 1) la patria potestad de los menores será compartida entre ambos progenitores y la guarda y custodia de los menores también se establece de forma compartida por ambos progenitores, por períodos de n mes natural, efectuándose el intercambio a las 8:30 horas del día 1 de cada mes. Este régimen se iniciará el día 1 de febrero de 2016 con el período paterno de guarda y custodia, rigiéndose hasta dicho momento el régimen establecido en el auto de medidas provisionales.- 2) El progenitor que no se encuentre con los menores en el período correspondiente, tendrá derecho al siguiente régimen de visitas: a) Segundo y cuarto fin de semana de cada mes, de 17 horas del viernes a 20 horas del domingo en horario de inverno y 21 horas en horario de verano, considerando como primer fin de semana del mes el primero en que al menor el domingo pertenezca al mes en cuestión.- b) Todos los miércoles del mes desde la salida del colegio hasta las 20 horas en horario de invierno y 21 horas en horario de verano.- c) El anterior régimen no regirá en los períodos vacacionales, que se regirán por las siguientes reglas: i) Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto y los menores estarán en cada uno de dichos meses con el progenitor a quien le corresponda según el régimen ordinario, suspendiéndose el régimen visitas a favor del otro.- ii) Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitad, considerando como tales los periodos de vacaciones escolares, teniendo la facultad de elección del período el progenitor que no le correspondiere estar con los menores el mes en que se inserte el inicio de las vacaciones.- iii) El régimen vacacional no alterará en ningún modo el uso alternativo de la vivienda de cada uno de los progenitores.- d) Las entregas y recogidas de los menores se efectuarán en el domicilio de éstos.- 3) El uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de la misma corresponderá a los hijos y cada uno de los meses al cónyuge que ostente la guarda y custodia, efectuándose la entrada del progenitor en el domicilio a las 8:30 horas del día 1 de cada mes, con la correspondiente salida del otro a la misma hora.- 4) D. Arcadio , en los meses en que los hijos se encuentren en compañía de Dª Modesta , deberá abonar a ésta, en concepto de alimentos a favor de los hijos menores, la cantidad de 300 euros para cada uno de los hijos. Dicha cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de los meses en que los menores se encuentren en compañía de la madre, en la cuenta corriente que ésta designe y será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.- 5) Los gastos extraordinarios que generen los menores serán abonados por mitad por ambos progenitores.- No se establece condena en costas.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y habiéndose solicitado práctica de prueba, resolviendo sobre lo solicitado por auto de fecha 12 de mayo de 2016 se acuerda denegar la prueba propuesta, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 23 de junio de 2016.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO.- Recae sentencia en primera instancia que, entre otros pronunciamientos, fija un régimen de custodia compartida de los progenitores sobre sus hijos menores de edad, por periodos de un mes natural en el domicilio familiar, a iniciar el día primero de febrero del 2.016, con un régimen de visitas a favor de cada uno de los progenitores durante el tiempo que no tenga bajo su guarda y custodia a los menores, fijando una pensión alimenticia de 300 € mensuales por cada uno de los hijos menores a cargo del demandado en los meses que queden en compañía de la madre.

La sentencia objeto de recurso, tras exponer de forma minuciosa la normativa legal sobre el régimen de custodia compartida y la doctrina jurisprudencial interpretativa sobre dicho régimen de custodia, razona de forma acertada sobre su decisión de adoptar el régimen de custodia compartida, resumiendo que, tras la exploración del menor, y las dos valoraciones del equipo psicosocial, que se entrevistó con el menor en dos ocasiones debido a las diferentes manifestaciones del menor al juez y al equipo psicosocial, la mejor alternativa es el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, pues la conflictividad padre-hijo no es ningún obstáculo para su fijación, debido a que el establecimiento de dicho régimen de guarda y custodia pretende precisamente eliminar esa influencia negativa de la madre sobre su hijo sobre la imagen paterna, pese a las dificultades evidentes que se puedan plantear.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandante con fundamento en los siguientes motivos: 1) Infracción por aplicación indebida del artículo 92 del Código Civil y l doctrina jurisprudencial interpretativa del citado preceptos ( SS del T. S de 11/2/10 , 7/7/2.011 , 21 /2/2011 , 10 /1 / 12 , 25/4/14 , 30/10/14 , 16/2/15 , pues entiende la recurrente que la decisión de fijar un régimen de custodia compartida no conlleva un beneficio de los hijos menores de edad atendiendo a la práctica anterior de los progenitores en su relación con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación a los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y el resultado de los informes legales.

TERCERO.- Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala en sentencia de 5 de noviembre de 2.015, recogiendo la doctrina jurisprudencial, tiene dicho lo siguiente: la Sala 1ª del T. S , sentencia de 15 de julio de 2.015 ha declarado: La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 C. C . debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficios o para ellos . ( Sentencia 2 de julio de 2014 . Rec . 1937 / 2013 ) .

A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

Además, la mencionada sentencia casa de la de instancia, fijando la custodia compartida por entender que infringe la doctrina jurisprudencial, señalando que en este caso con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

CUARTO.- Pues bien, la doctrina jurisprudencial ha evolucionado de forma muy notable hacia la idea de que, como ya hemos dicho, la custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional siempre que el cambio suponga favorecer el interés del menor, pues mediante dicho régimen de custodia, por lo general, se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia y se evita el sentimiento de pérdida. Es decir, la norma general, es tender a establecer un régimen de custodia compartida, pues es el régimen que en principio es más beneficioso para el menor, pues no en vano mediante él se consigue: fomentar la integración de los menores con ambos padres, evitar desequilibrios en los tiempos de presencia y evitar el sentimiento de pérdida, lo que indudablemente posibilitara que los hijos no se vea afectados por la ruptura de sus progenitores, permitiéndoles una adecuada relación con ambos, que a su vez redundará en un más adecuado desarrollo afectivo, personal y educativo.

QUINTO.- En primer lugar considera la recurrente que no debe adoptarse el régimen de custodia compartida debido a que las relaciones del padre con sus hijos menores anteriores a la separación no ha sido muy intensa.

Pues bien, el hecho de que el padre por razón de su trabajo habitual de empresario de hostelería haya dedicado menos tiempo que la madre al cuidado y atención de los hijos, pues lógicamente se dedicaba en exclusiva a su cuidado, lo que aparece reconocido por el padre en su declaración, desde luego no puede ser determinante para no fijar un régimen de custodia compartida, que es el normal y al que de tenderse como en principio más beneficioso para los menores de edad, ya que es frecuente, cada día menos debido a que ambos progenitores trabajan fuera del domicilio, que el progenitor masculino dedique mucho menos tiempo que el femenino al cuidado y atención de los hijos menores, pero ello no significa que el que se dedique por razones laborales menos tiempo al cuidado de su hijos deba ser penalizado en el futuro en caso de separación con un régimen de custodia que acentúe esa menor dedicación y cuidado de sus hijos, pues debe buscarse, precisamente, lo contrario.

Es cierto que el informe psicosocial de fecha 5 de junio de 2.015 apunta menos habilidades o aptitudes del padre para atender a sus hijos, cuando dice que observan dificultades del padre para llevar a cabo la labor de que sus hijos tengan una visión realista y madura de la vida y fomentar la autonomía e independencia de estos, mostrándose en algunos momentos demasiado tolerante ante comportamientos irrespetuosos de su hijo hacia él, añadiendo que quizá su modo de ser pueda favorecer en otros momentos algún comportamiento poco empático con el menor, observándose igualmente posibles dificultades para comunicarse y expresar sus sentimiento a éste. Ahora bien, el informe no desaconseja el establecimiento del régimen de custodia compartida, ya que esas dificultades iniciales se pueden solventar con orientación profesional y colaboración primordial de la progenitora destinada a resolver la conflictividad, señalando que el padre conoce adecuadamente las necesidades de su hijo, acordes a su edad y las características personales. Y, concluyendo, que la actitud materna de posicionamiento claro con su hijo y en contra del padre está haciendo crecer el conflicto comenzando a extenderse hacia su hija, por lo que ya aconsejaba que se aumentase el régimen de visitas paterno filiales, con pernoctas y visitas intrasemanales, para conseguir el acercamiento padre e hijos, con el esfuerzo personal materno, pues de lo contrario será aconsejable una nueva valoración sobre la necesidad de un cambio de régimen de custodia a favor del padre.

En el informe de fecha 22 de septiembre de 2.015, concluye que se orienta como mejor alternativa de custodia, aun sabiendo las dificultades que se plantean, el modelo de custodia compartida, igualando tiempos vivencias y aportaciones a ambos padres en las rutinas de los menores, pues se detecta como muy probable en la actitud de Fulgencio , el hijo de mayor edad, la influencia del ámbito materno, con mensajes probablemente devaluadores de la figura paterna, estos muy interiorizados en el menor, que favorecen el rechazo hacia todo lo relacionado con su padre. Señalando que se aprecia una ambivalencia en cuanto a los deseos de la madre por un lado de que la relación padre e hijos menores y se calme el ambiente familiar, mientras que por otro lado no asume o acepta el menor tiempo que esto supone de ella junto a sus hijos, apareciendo una dependencia emocional en la madre que influye en la actitud y conducta de sus hijos respecto a su padre.

Sobre los deseos manifestados por los menores, al margen de que en la exploración judicial manifestó que quería estar con su padre y que le quiere, en el informe psicosocial de fecha 22 de septiembre de 2.015, en la entrevista de los técnicos a Fulgencio , apunta que el entrevistado les dijo que se correspondía más a la realidad lo que les exponía que lo dicho al Juez, debido a la presión que recibió de su madre durante el proceso judicial, indicando que mostraba una actitud hostil y desafiante con su padre, si bien no asumía su responsabilidad al señalar a su padre y personas del entorno como que le provocaban un cambio de actitud. Dijo que no quería vivir junto a su padre, pero no se negaba a comunicarse con él y tener visitas y, denotando el equipo una tendencia del menor a poner sus normas y condiciones ante la forma de los encuentros con el padre y, si no se cumplían se negaba a los encuentros.

Al final el informe concluye, pese a las manifestaciones del hijo, que, pese a las dificultades indudables, se inclina por el régimen de custodia compartida, pues detecta como probable en Fulgencio la influencia del ámbito materno, con mensajes devaluadores de la figura paterna, que unido a los rasgos de su personalidad, con tendencia a la impulsividad y dominancia, dificultan el entendimiento entre ambos, Es decir, esa voluntad inicial de no vivir con su padre, que no fue expresada al Juez en la exploración, sino todo lo contrario, no es obstáculo para optar por el régimen de custodia compartida, pues esa aptitud está motivada por la influencia negativa de la madre, la tendencia a impulsividad y dominación del propio menor..

Sobre el número de hijos, la existencia de dos hermanos, de 7 y 14 años, la menor, que opta por apoyarse en sus principales figuras de apego que son su madre y hermano, no ha mostrado su deseo de no vivir con su padre, y al mostrar buena relación su hermano, el régimen de custodia compartida sobre la hija menor debe abarcar también el del hijo mayor.

Sobre el cumplimiento por los progenitores de sus deberes en relación con los hijos, no hay datos para afirmar rotundamente que por el hecho de que el padre por razón de su trabajo de empresario de hostelería haya dedicado menos de su tiempo que la madre al cuidado y atención de los hijos puede ser un obstáculo para denegar la custodia compartida, pues es obvio que cuando uno de los progenitores trabaja y el otro no, el que no trabaja le dedica más tiempo al cuidado y atención de los hijos, pero ello no significa que el otro no les dedique el tiempo que le queda a su atención y cuidado, pues no es cuestión de cantidad de tiempo dedicado, sino de aptitud para cuidar y atender a los hijos el tiempo de que se dispone.

Sobre las relaciones personales de los progenitores, no se aprecia un enfrentamiento mayor entre los excónyuges que el que ha podido motivar el divorcio. Es más en la entrevista que realizó el equipo psicosocial a la progenitora denota una actitud de comprensión del alcance o relevancia de la problemática de su hijo en relación al padre, revelando su intención de frenar el conflicto y consensuar actuaciones con el padre para atajar el problema con el menor, habiendo contactado con un psicólogo, cierto es sin contar con el padre, para intentar solventar el problema del enfrentamiento del hijo con su padre, y reconociendo que en el futuro deberá consensuar con el padre las entrevistas con el psicólogo. Es decir, trascurrido el tiempo desde la separación, ya se revela una actitud en ambos progenitores de colaborar en al menos aquellos aspectos relevantes de la relación de los hijos con su progenitores.

Por último, sobre los informes psicológicos emitidos, a los que nos hemos venido refiriendo en los anteriores apartados, bien claro concluye en el último de 22 de septiembre de 2.015, que se orienta como mejor alternativa de custodia, aun sabiendo las dificultades que se plantean, dada la actitud del menor y las diferencias a nivel parental, el modelo de custodia compartida, igualando tiempos vivencias y aportaciones a ambos padres en las rutinas de los menores.

SEXTO. -Pese a desestimar el recurso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil en relación con el artículo 394, pues existen serias dudas de hecho, declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Juan Manuel Gago Rodríguez en nombre y representación de doña Modesta , contra la sentencia de fecha veintiuno de diciembre de dos mil quince, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Zamora .

Confirmamos dicha sentencia, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1 ª del Tribunal Supremo, el cual se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia publica en el dfa de la fecha, de lo que doy fe.