Sentencia CIVIL Nº 155/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 97/2017 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008

Tfno.: 914933886, 914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0091103

Recurso de Apelación 97/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 672/2012

APELANTES:Dª. Salome Y Dª. Vicenta

PROCURADOR: D. LUIS DE VILLANUEVA FERRER

APELADOS:

D. Benedicto ,

Dª. Dolores ,

Dª. Eulalia

D. Constancio

D. Eladio

D. Evaristo

Dª. Juliana

Dª. Mariola

Dª Penélope

PROCURADOR: D. JOSÉ ANTONIO BENEIT MARTÍNEZ

D. Hernan

Dª. Sonia

PROCURADOR: MANUEL BERMEJO GONZÁLEZ

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

PROCURADOR: Dª. ANA MARÍA ESPINOSA TROYANO

Dª. María Milagros

Dª. Almudena

Dª. Benita

Dª. Claudia

D. Lorenzo

Dª. Estrella

Dª. Herminia

D. Octavio

Dª. Luz

Dª. Nicolasa

D. Romualdo

D. Matías

Dª. Salvadora

D. Jose Francisco

D. Luis Carlos ,

D. Juan Ramón

Dª. Marí Luz

Dª. Agueda

Dª. Begoña

Dª. Consuelo ,

Dª. Esperanza

Dª. Gregoria

PROCURADOR: D. JOSÉ ANTONIO BENEIT MARTÍNEZ

D. Aquilino

Dª. Margarita

D. Borja

Dª. Paula

PROCURADOR: D. ANÍBAL BORDALLO HUIDOBRO

Dª. Soledad

Dª. María Angeles

REBELDÍA

D. Genaro

Dª. Isaac

Dª. Leandro

D. Miguel

SENTENCIA Nº 155

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a veinte de abril de dos mil diecisiete.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 672/2012 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes Dª. Salome y Dª. Vicenta , representadas por el Procurador D. LUIS DE VILLANUEVA FERRER y defendidas por Letrado, y de otra, como demandados-apeladosD. Benedicto , Dª. Dolores , Dª. Eulalia , D. Constancio , D. Eladio , D. Evaristo , Dª. Juliana , Dª. Mariola , Dª. Penélope , representados por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO BENEIT MARTÍNEZ y defendidos por Letrado, D. Hernan y Dª. Sonia , representados por el Procurador MANUEL BERMEJO GONZÁLEZ y defendidos por Letrado,BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.representado por la Procuradora Dª. ANA MARÍA ESPINOSA TROYANO y defendido por Letrado y los litigantes Dª. María Milagros , Dª. Almudena , Dª. Benita , Dª. Claudia , D. Lorenzo , Dª. Estrella , Dª. Herminia , D. Octavio , Dª. Luz , Dª. Nicolasa , D. Romualdo , Dª. Margarita , D. Matías , Dª. Salvadora , D. Jose Francisco , D. Luis Carlos , D. Juan Ramón , Dª. Marí Luz , Dª. Agueda , Dª. Begoña , Dª. Consuelo , Dª. Esperanza , Dª. Gregoria , D. Aquilino , D. Borja , Dª. Paula , Dª. Soledad y Dª. María Angeles no comparecidos en esta alzada y D. Genaro , Dª. Isaac , Dª. Leandro y D. Miguel en situación procesal de rebeldía; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de julio de 2014 .

VISTO, siendo Magistrado PonenteD. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 7 de julio de 2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'ACUERDO: DESESTIMAR íntegramentela demanda formulada por Dª Salome y Dª Vicenta , contra D. Genaro , Dª Isaac , D. Hernan , Dª Sonia , D. Lorenzo , Dª Estrella , Dª Agueda , Dª Begoña , Dª Esperanza , D. Juan Ramón , Dª Marí Luz , Dª Luz , Dª María Milagros , Dª Almudena , D. Benedicto , Dª Dolores , D. Octavio , Dª Nicolasa , D. Romualdo , Dª Herminia , Dª Consuelo , Eulalia (demandada como Dª Emilia ), D. Constancio , D. Borja , Dª Paula , D. Eladio , D. Evaristo , Dª Juliana , Dª Gregoria , D. Miguel , Dª Leandro , D. Aquilino , Dª Margarita , Dª Mariola , Dª Penélope , D. Matías , Dª Salvadora , D. Luis Carlos , D. Jose Francisco , Dª Claudia , Dª Benita , Dª María Angeles y Dª Soledad , BBVA, S.A., y, en consecuencia,ABSUELVOa la parte demandada de cuantas pretensiones ejercitadas de contrario, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en esta primera instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a las partes personadas que se opusieron al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 18 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia nº 129/14, de siete de julio de dos mil catorce , dictada en el Juicio ordinario nº 672/2012, que coincidan con los siguientes:

PRIMERO.-En la demanda que se admitió a trámite en Decreto de fecha 28 de mayo de 2012, se solicitó por Dª Salome y Dª Vicenta , que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del título constitutivo de propiedad horizontal, que consta en la escritura pública otorgada el 25 de octubre de 1977, ante el Notario de Madrid, D. Román Calderón Lara,con el nº 1465, según resulta del doc. Nº 3 de la contestación de Dª Consuelo y otros,por la que se declaró la obra nueva así como la constitución de la misma en régimen de propiedad horizontal del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 , con fachada a la CALLE001 nº NUM001 , así como escritura de 17 de diciembre de 1987, por la que se modificó dicha división horizontal como consecuencia de la transformación de los locales nº 3 y 4 en viviendas.

El objetivo de la demanda consiste en la modificación de las cuotas de participación asignadas a las viviendas y locales del inmueble por no ajustarse a las previsiones de la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que se suplicó que se proceda a una nueva distribución de las cuotas de acuerdo a lo que resulte del dictamen realizado por el perito judicial, después de la medición real de la totalidad de la edificación objeto del presente procedimiento, con expresa imposición de las costas procesales.

La primera sesión de Audiencia previa se celebró el día 30 de septiembre de 2013, en la que se estimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteada, ordenando traer al procedimiento a BBVA, S.A. Una vez subsanado el litisconsorcio, estando íntegramente constituida la relación jurídico procesal, al quedar emplazado el BBVA, S.A. y contestada la demandada por dicho litisconsorte se celebró de nuevo la Audiencia previa, en la que los demandados comparecidos originariamente, excepto los apelantes: D. Hernan y Dª Sonia , D. Benedicto , Dª Dolores , Dª Eulalia (demandada como Dª Emilia ), D. Constancio , D. Eladio , D. Evaristo , Dª Juliana , Dª Mariola , y Dª Penélope , se allanaron a los siguientes pedimentos: '1.- Se modifique la superficie y los coeficientes de participación de la edificación de CALLE000 nº NUM000 y CALLE001 nº NUM001 , inscritos en el Registro de la Propiedad nº 31 de Madrid en virtud de escritura de obra nueva y división horizontal otorgada en fecha 25 de octubre de 1977 ante Notario de Madrid D. Román Calderón Lara, conforme a las conclusiones del dictamen pericial judicial emitido por D. Matías .

2.- Se acceda al Registro de la Propiedad nº 35 de Madrid para la rectificación y adecuación a la realidad extra registral del asiento registral relativo a la declaración de obra nueva y división horizontal de fecha 25 de octubre de 1977 en lo que se refiere las superficies de las distintas viviendas, naves y locales y sus coeficientes de participación'.

La representación procesal del BBVA, S.A., solicitó que se impusieran las costas a la parte actora por su indebida llamada al procedimiento o, subsidiariamente, a la parte que provocó el llamamiento con el planteamiento de la excepción. El día 2 de junio de 2014 se celebró el juicio ordinario, con el resultado obrante en la grabación unida a autos.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida se desestimó la pretensión de la parte actora, conforme a la demanda presentada el 18 de mayo de 2012 , porque la demanda no está correctamente planteada pues para que prosperase la tesis de las demandantes consistente que se modifique el coeficiente de participación de todos los pisos y locales de la finca litigiosa, adecuándose a una real medición de los elementos privativos y comunes, era necesario que dicha pretensión se basara en todos los criterios del artículo 5.1º de la LPH , extensión, linderos, planta y anejos de cada piso o local, para fijar la cuota de participación correcta. Los cuales, no han cumplido desde el momento en que se limitaron a pretender fijar las nuevas cuotas en atención al criterio de la superficie.

En el recurso de apelación, las demandantes pretenden que se declare que hubo error del juzgador en la valoración de la prueba documental practicada en el fundamento jurídico segundo, pues confundió dos conceptos distintos, que son el coeficiente de propiedad y la cuota de participación. Y error de apreciación de la prueba pericial en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida. Así como, indebida condena en las costas procesales con respecto a la llamada a juicio del BBVA, S.A.

Los apelados que se ha opuesto a los motivos del recurso por entender que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a Derecho, se dividen en tres opciones de oposición al recurso: A) La efectuada por la representación procesal de D. Benedicto , Dª Dolores , Dª Eulalia (demandada como Dª Emilia ), D. Constancio , D. Eladio , D. Evaristo , Dª Juliana , Dª Mariola , y Dª Penélope , cuya única alegación consiste en la inadmisibilidad del recurso de apelación porque se omitió el traslado de copias previsto en el artículo 276 de la LEC , según ya se denunció en escrito de 22 de octubre de 2014, folios 1458 y 1459 de autos, no siendo subsanable dicho defecto procesal y menos aún por medio de un traslado extemporáneo.

B) La realizada por la representación procesal del BBVA, S.A. en que se defiende la imposición de las costas procesales que le fueron causadas por la ampliación de la demanda de las actoras, o en su defecto, por la llamada a juicio solicitada por los allanados: Dª Eulalia y D. Constancio .

Y, C) La oposición del Procurador de D. Hernan Y DE Dª Sonia , en que se reitera la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 276 de la LEC , porque la parte apelante no dio traslado de la copia del recurso de apelación a dichos apelados hasta el día 24 de octubre de 2014, por lo que al haberse notificado la sentencia recurrida el 14 de julio de 2014 , habían transcurrido más de veinte días, plazo legal para interponer el recurso de apelación.

TERCERO.-Después de revisar las actuaciones civiles comprobamos que del escrito de interposición del recurso de apelación de fecha de presentación en el Decanato de 10 de septiembre de 2014, no se efectuó el preceptivo trámite de traslado de copias al Procurador de los apelados que se han opuesto al recurso: D. Jenaro y que se intentó subsanar por la parte apelante mediante el escrito presentado el 24 de octubre de 2014, folio 1465 de autos, cuando ya habían transcurrido más de veinte días desde la notificación de la sentencia recurrida a dicho Procurador, el día 14 de julio de 2014, folio 1383 de autos.

El artículo 276. 1 LEC dice:«1. Cuando las partes estuvieren representadas por procurador, cada uno de éstos deberá trasladar a los procuradores de las restantes partes las copias de los escritos y documentos que presente al tribunal». Por su parte el artículo 277 LEC establece:«Cuando sean de aplicación los dos primeros apartados del artículo anterior, el Secretario Judicial no admitirá la presentación de escritos y documentos si no consta que se ha realizado el traslado de las copias correspondientes a las demás partes personadas». Por lo tanto debe aplicarse en este caso la doctrina jurisprudencial sobre el traslado de copias, conforme a los Autos del Tribunal Supremo, Civil sección 1ª de 21 y 28 de septiembre de 2016 (ROJ: ATS 8344/2016 - ECLI:ES:TS:2016:8344ª, y ATS 8350/2016 - ECLI:ES: TS:2016:8350A), Recursos: 55/2016 y 264/2015: Esta Sala 1ª, al examinar las consecuencias derivadas del incumplimiento de la norma imperativa contenida en el artículo 276.1 LEC , sobre el traslado entre procuradores de las copias de los escritos, ha distinguido entre del acto omitido y el acto defectuoso ( AATS de 28 de mayo de 2002, RQ n.º 2309 / 2001 y 8 de mayo de 2002 , RQ n.º 2142 / 2001), y ha declarado -siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el cumplimiento de los requisitos formales de acceso a los recursos- la necesidad de ponderar las circunstancias concurrentes cuando las inobservancia del precepto tiene su origen en causas no imputables a las partes ( STS de 29 de septiembre de 2010, RIP n.º 337/2006 , y AATS de 24 de febrero de 2004, RQ n.º 791/2003 y 17 de junio de 2003, RQ n.º 1398/2002 ).

b) Cuando el incumplimiento de la norma es imputable a las partes, la consecuencia es, según el artículo 277 LEC , que no se admitirá la presentación de escritos y documentos. La omisión no es subsanable, porque la subsanación que contempla con carácter general el artículo 231 LEC está referida a los actos defectuosos, pero no a los no realizados, de tal modo que podrá corregirse la falta de acreditación o un traslado deficiente pero, en ningún caso, el omitido ( STS de 29 de septiembre de 2010, RIP n.º 337/2006 ).

c) Esta doctrina no permite que se admita el recurso de apelación ya que la parte recurrente no ha acreditado la realización de un acto defectuoso, ni que la falta del traslado de las copias sea imputable al servicio de traslado de copias del Colegio de Procuradores, e incluso, habiendo presentado el Procurador preterido un escrito el 22 de octubre de 2014, solicitando que no se admitiera la apelación, resulta que la parte apelante presentó otro escrito el 24 de octubre de 2014, intentado subsanar dicha omisión fuera del plazo legal para recurrir la sentencia apelada, y dicha parte en su referido escrito reconoció que esa omisión se había producido, aunque pretenda justificarla por medio de lo dispuesto en el artículo 231 de la LEC , que nada tiene que ver con el del art.276 LEC , y que lógicamente no lo excepciona.

CUARTO.-En consecuencia, estamos ante un acto omitido, no subsanable según la doctrina jurisprudencial expuesta. Por lo que debe inadmitirse el recurso de apelación. Y ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la desestimación del recurso, en que se convierte la causa de inadmisión, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al determinar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal, o en casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el «principio pro actione», proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213/98 y 216/98 ). Por lo tanto, entendemos que la sentencia recurrida debe ser confirmada.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con pérdida del depósito para recurrir ( D. A. 15ª de la LEC ). Por lo que respecta a la imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia, tanto las causadas por la demanda inicial, como por razón de la ampliación de la demanda frente al BBVA, S.A., fue un tema correctamente resuelto por el Magistrado-juez 'a quo', puesto que, la ampliación subjetiva de la demanda fue una consecuencia jurídica del resultado de la primera Audiencia Previa celebrada el día 30 de septiembre de 2013, en la que se estimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteada, ordenando traer al procedimiento a BBVA, S.A. Una vez subsanado dicho litisconsorcio, estando íntegramente constituída la relación jurídico procesal, al quedar emplazado el BBVA, S.A. y contestada la demandada por dicho litisconsorte, se celebró de nuevo la Audiencia Previa el 13 de febrero de 2014, según consta en el Acta de los folios 1200 a 1202 de autos, y en la grabación adjunta, sin que conste que se infringiese el principio de buena fé procesal, según dispone en su regulación el artículo 247 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Salome y Dª Vicenta , contra la Sentencia nº 129/14, de siete de julio de dos mil catorce , dictada en el Juicio ordinario nº 672/2012, confirmando dicha resolución judicial, con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0097-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la Sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.