Sentencia CIVIL Nº 155/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 394/2015 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00155/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30043 41 1 2013 0001091

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000394 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000332 /2013

Recurrente: Martina

Procurador: CONCEPCION MARTINEZ POLO

Abogado: MARIA MAGDALENA RICO PALAO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Pedro Antonio

Procurador: , FRANCISCO DE ASIS FERNANDEZ SANCHEZ-PARRA

Abogado: , SONIA SORIANO LOPEZ

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a nueve de marzo de dos mil diecisiete.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 394/2015, dimanante del procedimiento de modificación de medidas nº 332/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en el que ha sido parte demandante y ahora apelado e impugnante, D. Pedro Antonio , representado en primera instancia por el procurador, D. Francisco José Puche, y en esta alzada por D. Eleuterio , y dirigido por la letrada, Doña Sonia Soriano López, y como demandada, y ahora apelante, Doña Martina , representada por la procuradora, Doña Concepción Martínez Polo y defendida por la letrada, Doña Magdalena Rico Palao. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de modificación de medidas nº 394/2015, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en fecha 23 de septiembre de 2014, aclarada por auto de fecha 7 de octubre de 2014, se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador Don Francisco José Puche Juan en nombre y representación de DON Pedro Antonio contra DOÑA Martina , debo acordar y acuerdo haber lugar a la modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre las partes en el siguiente punto:

- A partir del uno de OCTUBRE de 2014, la pensión alimenticia que el padre ha de pagar para sus dos hijos Clemencia y Melisa , se fija en 150 euros al mes para cada uno de las dos hijas que deberá abonar la madre al padre en la cuenta corriente que éste designe dentro de los cinco primeros días de cada mes hasta que tengan independencia económica. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC anual nacional sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial (primera actualización octubre de 2015). Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad. Y todo ello sin hace una expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Martina , teniéndose por interpuesto por diligencia de ordenación de fecha 28 de octubre de 2014, acordándose dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de D. Pedro Antonio dentro de plazo presentó escrito de oposición y de impugnación. El Ministerio Fiscal en fecha 9 de abril de 2015 presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación. Por diligencia de ordenación de fecha 29 de julio de 2016 se acordó dar traslado de la impugnación a la parte apelante y al Ministerio Fiscal. La representación procesal de Doña Martina dentro de plazo presentó escrito oponiéndose a la impugnación. Por diligencia de ordenación de fecha 10 de febrero de 2017 se acordó remitir los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 394/2015, teniendo por personadas a las partes antes referidas, en calidad de apelante, apelado e impugnante. Recibidos los autos en esta Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 6 de marzo de 2017, señalando para la deliberación y votación el día 7 de marzo de 2017.

CUARTO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Doña Martina se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra desestimando la demanda. Se alega infracción de las normas y de la doctrina jurisprudencial aplicable; se hace mención a la existencia de un piso en DIRECCION001 de Alicante; que de la pensión de alimentos se debe de responder con el patrimonio personal. Error en la valoración de la prueba, indicándose que el actor trabaja en la entidad ONO; que la fecha de baja en la actividad de autónomo es de marzo de 2013 y la incorporación como demandante de empleo es de 2/9/2013; que el actor no aporta justificante de su situación económica, sino solo una serie de gastos por importe superior a los ingresos y que la apelante no trabaja ni recibe prestación.

La sentencia recurrida afirma "En el presente caso la modificación de medidas debe ser estimada en parte, pues es evidente que la situación económica del padre ha empeorado, no pudiendo hacer frente a los alimentos en la suma actual de 257,5 euros para cada uno de los dos hijos. Y es que si vemos la documentación aportada, en la actualidad el actor sólo percibe como salario 704 euros mensuales, frente a los más de 1.700 euros que ganaba con anterioridad como autónomo y habiendo estado sin actividad laboral desde el 31 de marzo de 2013 hasta el 3 de marzo de 2014".

SEGUNDO.-La cuestión a resolver es la relativa a si concurren o no los requisitos exigidos para la modificación de medidas. Y a este fin hay que indicar que los artículos 90 y 91 del Código Civil permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar, 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios, 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Examinados los autos debe desestimarse la pretensión revocatoria formulada en el recurso de apelación, ya que no se aprecia error en la valoración de la prueba ni infracción de la doctrina jurisprudencial aplicable, aceptándose a este fin lo razonado en instancia, pues, en efecto, se considera acreditado que la capacidad económica de D. Pedro Antonio había disminuido sustancialmente en la fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas en relación con la que tenía al momento en que se dictó la sentencia de divorcio de fecha 29 de septiembre de 2011 , en la que se aprobó el convenio regulador que fijaba la pensión de alimentos para cada una de las hijas en 250 €. Y ello es así, ya que a la fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas, 23 de septiembre de 2013, está acreditado que el actor no desarrollaba actividad laboral ni consta que percibiera prestación alguna, pues fue a partir de marzo de 2014 cuando empezó a percibir un salario por importe de 704 €, inferior, sustancialmente esta cantidad, a la que percibía cuando se dictó la sentencia de divorcio.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido por el Ministerio Fiscal y en el escrito de oposición presentado por la representación procesal de D. Pedro Antonio , con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

TERCERO.-La representación procesal de D. Pedro Antonio impugna la sentencia recurrida, pretendiéndose que se acuerde que la reducción de la pensión de alimentos surta efectos desde la fecha de la interposición de la demanda o, subsidiariamente, desde julio de 2014, ya que la fecha de la vista se celebró el 30 de junio de 2014, sin embargo la sentencia se dictó en fecha 1 de octubre de 2014 .

La sentencia recurrida establece que la reducción de la pensión de alimentos, señalada en la cantidad de 150 € para cada una de los hijas se deberá pagar a partir del 1 de octubre de 2014 .

La STS de 26 de marzo de 2014 refiere "La respuesta al problema planteado parte necesariamente de la consideración que merecen dos supuestos distintos, a veces confundidos, como ocurre en este caso. De un lado, aquél en que la pensión se instaura por primera vez. De otro, aquél en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía. La respuesta en el primer caso se contiene en la sentencia de 14 de junio 2011 , reiterada en las de 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , que sienta como doctrina la siguiente: 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces, lo que no es el caso. No sucede lo mismo en el segundo caso. Se ha dicho en la sentencia de 3 de octubre de 2008 lo siguiente: 'lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varía el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'. Por otro lado, la sentencia de 26 de octubre de 2011 , en relación a las sucesivas resoluciones que pueden cambiar las cantidades debidas como alimentos y si debe o no devolverse lo pagado cuando una sentencia posterior rebaja o aumenta la cantidad debida, precisa que 'hay que acudir de nuevo a las especialidades que presentan los procedimientos de familia. En relación a las medidas provisionales, a las que también se refiere el recurrente, el art. 106 CC establece que 'los efectos y medidas previstos en este Capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo'. Además, el art. 774.5 LEC establece que 'los recursos que conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en ésta'. Por ello, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores', por lo que será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación".

No hay lugar a la pretensión principal ni subsidiaria, pues la modificación de la medida de la pensión de alimentos surte efectos desde la fecha en que se dicta la resolución que la acuerda, ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial antes referida, por lo que es ajustada a derecho la sentencia de instancia.

Procede, pues, desestimar la impugnación, de acuerdo con el escrito de oposición formulado por la representación procesal de Doña Martina , con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, Doña Concepción Martínez Polo en nombre y representación de Doña Martina , así como la impugnación presentada por el procurador D. Francisco José Puche, debemos deconfirmar y confirmamosla sentencia dictada por la Sra. Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en fecha 23 de septiembre de 2014, aclarada por auto de fecha 7 de octubre de 2014, en los autos de modificación de medidas nº 332/2013, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante e impugnante.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.