Sentencia CIVIL Nº 155/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 82/2018 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00155/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000082/2018
SENTENCIA Nº 155/18
ILMOS.SRS. PRESIDENTE Accidental:
Dª Maria Pilar Fernández Alonso.
MAGISTRADOS :
D. Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana Maria Gelabert Ferragut.
En PALMA DE MALLORCA, a siete de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos, juicio Guarda, custodia y alimentos , seguidos por el Juzgado de Primera instancia nº 4 de
DIRECCION000 , bajo el nº 799/2015, Rollo de Sala nº 82/2018 , entre partes, de una como demandante-
apelante don Ambrosio , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Ana López y asistida de
la Letrada Sra. Fernández Serrano, y de otra, como demandada-apelada doña Sandra , no personada en
esta alzada. Ha sido parte el Ministerio Fiscal .
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en fecha 12-9-2017, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: 'Que estimando en parte las demandas presentadas por el procurador D. Alberto Vall Cava de Llano y la procuradora Dª Ana Lopez en nombre y representación respectivamente de Dª Sandra y D. Ambrosio debo declarar las siguientes medidas en relación al hijo menor de las partes, Gabino , sin hacer pronunciamiento sobre las costas: -Se atribuye la guarda y custodia del hijo a la madre siendo la patria potestad compartida entre el padre y la madre.

-Como régimen de visitas a favor del padre se establecen los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta la entrada en el colegio el lunes. Si hubiera puente escolar unido al fin de semana este se acumulará al fin de semana que le corresponda. El padre estará con su hijo dos días a la semana, a falta de acuerdo martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 21 horas, debiendo dejar al menor en el domicilio materno. Las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano se dividirán por mitad entre el padre y la madre eligiendo los años pares el padre y viceversa. Las de verano se disfrutarán por quincenas alternas.

-El padre abonará una pensión de alimentos en beneficio del hijo de 350 euros al mes en la cuenta que designe la madre, los cinco primeros días de cada mes, la cual será actualizable de conformidad con el IPC interanual.

-No procede hacer atribución del domicilio familiar.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante y seguido el recurso por sus trámites por la parte demandante se presentó el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron conclusas para sentencia.



TERCERO . - En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el padre, señor Ambrosio interesando su revocación y el establecimiento de una guarda y custodia compartida respecto del hijo común por semanas alternas, sin fijación de pensión de alimentos, considerando que dicho régimen es el más adecuado para proteger el interés del menor y es el que de hecho vino rigiendo entre las partes desde el auto de medidas provisionales.



SEGUNDO .- Pues bien, conviene recordar que los principios rectores de protección familiar, que define el artículo 39 de nuestra Constitución , permiten al juzgador una mayor intervención en aras a la búsqueda de la solución que sea más idónea y menos perjudicial en orden a los derechos de los menores. Con este fin, el juez debe ponderar no sólo las circunstancias que concurran en los progenitores, sino también las que atañen a la unidad familiar y fundamentalmente a los propios menores, valorando, por principio de 'favor filii' cuál sea el ambiente más propicio para el desarrollo de sus facultades intelectuales y afectivas y la voluntad del menor, atención que pueden prestarles los padres tanto en el ámbito material como también en el afectivo, su situación económica así como el hecho de que los menores puedan convivir juntos. Todas estas consideraciones las hacemos para poner de relieve que es el interés de los menores y no la conveniencia de los padres lo que ha de primar al resolver los temas relacionados con su guarda, visitas y alimentos.

Hemos de recordar la doctrina fijada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en la ya antigua sentencia 29 abril 2013 en torno a la interpretación de los apartados 5 , 6 y 7 del artículo 92 del Código Civil en lo relativo a los presupuestos que han de concurrir y valorarse para que pueda adoptarse, en interés del menor, el régimen de guarda y custodia compartida. Señala la sentencia: 'Que la redacción del Art. no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto lo sea.'

TERCERO .- Esta Sala, una vez examinado el material probatorio obrante en las actuaciones, visionado el acto del juicio, considera que no existe obstáculo alguno para el establecimiento de una guarda y custodia del hijo común de los litigantes, Gabino , nacido el NUM000 de 2010. De hecho dicho sistema de guarda y custodia compartida fue el que vino rigiendo desde el auto de medidas provisionales, dictado en el mes de Enero de 2016, por considerarlo el más conveniente a fin de que el menor continuase su relación habitual con los dos progenitores y le afectara lo menos posible las ruptura de la convivencia de los padres.

En realidad, este Tribunal desconoce las razones por la cual la sentencia recurrida, prescindiendo de la anterior decisión, fija una custodia exclusiva materna.

El padre ha venido encargándose con normalidad del cuidado y atención del hijo común, valiéndose de la ayuda tanto de sus propios padres, como de su compañera sentimental.

Dispone de una vivienda adecuada y tiene disponibilidad horaria, pues trabaja como policía local en turno de 21,45 horas hasta las 6,15 horas durante 7 días, descansando los 5 días siguientes. Duerme cuando su hijo está en el colegio, y el niño en ocasiones duerme en casa de la abuela paterna.

La madre trabaja como vigilante de seguridad para DIRECCION001 y, según manifestó, dispone de un horario flexible hasta que Gabino cumpla 12 años. Vive con otras dos madres y sus hijos pequeños en una casa de campo y, entre ellas se ayudan para llevar y recoger a los niños del colegio.

Abandonó el domicilio que fue familiar a raíz de un enfrentamiento con su ex suegra.

Los progenitores tuvieron la desgracia de perder en un accidente al segundo de sus hijos, lo cual ha generado entre ellos una relación no óptima, sino más bien conflictiva. Sin embargo, creemos ello no es obstáculo, en este caso, para acceder a la pretensión paterna, visto que además tal pretensión fue la adoptada y vigente sin problemas desde el auto de medidas provisionales dictado en enero del año 20016. Los horarios del padre no constituyen un obstáculo para la medida que acordamos pues el niño come en el colegio y sale a las 17 o 18 horas, periodos de estancia en el colegio que el padre utiliza cuando trabaja para dormir. Que se auxilie de sus propios padres, (los niños tienen derecho a relacionarse con sus abuelos), o de su compañera sentimental no es óbice para la custodia compartida al no mermar los tiempos de estancia y los contactos de dicho progenitor con el hijo, siendo por otro lado algo común en la sociedad actual valerse de terceras personas para ocuparse de los hijos cuando los progenitores no pueden por motivos laborales.

La madre también se auxilia de sus compañeras para llevar al niño al colegio y ello en modo alguno puede considerarse como desatención o falta de cuidado.

En definitiva, creemos que el sistema de guarda y custodia compartida es el que mejor protege los intereses de Gabino .



CUARTO .- En cuanto a la pensión de alimentos, cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios del menor cuando lo tenga en su compañía, así como el 50 % de los gastos ordinarios de educación (colegio, libros, material escolar, ropa deporte) y vista la distinta capacidad económica de los progenitores (la madre 1000 euros de sueldo en 14 pagas más 400 euros de pensión de viudedad vive de alquiler. El padre como policía local vive en una casa propiedad de sus propios padres, y su sueldo es de 1600-1700 euros) fijamos a cargo del padre una pensión de alimentos para el hijo de 150 euros al mes pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre y actualizables anualmente según variación del IPC publicado por el INE u Organismo equivalente.

Igualmente, ambos progenitores abonaran al 50% cada uno los gastos extraordinarios del menor.



QUINTO .- Dado el sentido de la presente resolución no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( artículo 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra. Ana López, en nombre y representación de don Ambrosio contra la sentencia de fecha 12-9-2017 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 4 de DIRECCION000 , en los autos Juicio Guarda, custodia y alimentos de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS y en su lugar acordamos: 1) Se establece una guarda y custodia compartida entre los progenitores respecto del hijo común por periodos semanales e intercambio los lunes a la salida del colegio y si fuere día no lectivo a las 17 horas.

2) Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se distribuirán por mitad entre los dos padres, las ultimas por periodos quincenales, correspondiendo la elección, en defecto de acuerdo, a la madre los años pares y al padre los impares.

3) Cada progenitor se hará cargo de los gastos del menor cuando lo tenga en su compañía y ambos sufragaran por mitad los gastos ordinarios de educación (colegio, material escolar, libros, ropa deporte), además el padre abonara a la madre una pensión de alimentos para el hijo común la cantidad de 150 euros al mes dentro de los 5 primeros días del mes en la cuenta corriente que designe la madre y actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publique el INE u Organismo equivalente.

4) Los gastos extraordinarios del menor se repartirán entre ambos progenitores por mitad.

No ha lugar a expresa condena en costas de las devengadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.