Sentencia CIVIL Nº 155/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1056/2016 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0807742120070026486
Recurso de apelación 1056/2016 -A2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 222/2015
Parte recurrente/Solicitante: Braulio
Procurador/a: Carles Ferreres Vidal
Abogado/a: XAVIER TAMARIT TORRELLA
Parte recurrida: Apolonia
Procurador/a: Antonio Urbea Aneiros
Abogado/a: PERE RIVAS BUJAN
SENTENCIA Nº 155/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston
Don Raquel Alastruey Gracia
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 6 de febrero de 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas con relación hijos (contencioso), número 222/2015 seguidos por el Juzgado
de Primera Instancia 3 de DIRECCION000 , a instancia de D. Braulio , representado por el procurador
D. CARLES FERRERES VIDAL y dirigido por el letrado D. XAVIER TAMARIT TORRELLA, contra DOÑA
Apolonia , representada por el procurador D. ANTONIO URBEA ANEIROS y dirigida por el letrado D. PERE
RIVAS BUJAN; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de junio de 2016, por el Juez del expresado
Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: SE DESESTIMA la demanda formulada por el procurador Don Carles Ferreres Vidal, en nombre y representación de Don Braulio , frente a Doña Apolonia . Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso de modificación de medidas de divorcio, dictada en sede del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por el accionante D. Braulio .

En su recurso de apelación solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de la pimera instancia, la estimación de la demanda rectora de la relación jurídico-procesal, con la consecuencia de que se proceda a la ampliación del régimen de visitas de la hija del matrimonio Elvira con el progenitor no custodio, en la extensión propuesta.

La apelada Doña Apolonia se ha opuesto al recurso de apelación y ha instado la confirmación de la sentencia objeto del mismo, con condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales de la presente alzada procedimental.

El Ministerio Fiscal también ha peticionado la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- En sentencia de divorcio del matrimonio celebrado entre D. Braulio y Doña Apolonia , dictada en proceso consensuado, el 10 de diciembre de 2007, se aprobó el convenio regulador de medidas suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial. Se determinó, cuando la hija del matrimonio Elvira tenía 13 meses de edad, la atribución a su madre de las funciones derivadas de la guarda y custodia, y un régimen de visitas para regular las relaciones paterno-filiales, en defecto de acuerdo, de fines de semanas alternos, desde el viernes a las 20 horas, hasta el domingo a las 19 horas y una regulación de los periodos vacacionales.

Por sentencia de modificación de medidas de divorcio de 7 de diciembre de 2011, cuando la menor Elvira tenía 5 años de edad, se aprobó nuevo Convenio regulador de medidas del divorcio, en proceso consensuado, ampliándose el régimen de visitas del progenitor no custodio con su hija, y estableciéndolo en fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar el viernes, hasta el lunes a la entrada en el mismo, y una regulación de los periodos vacacionales.

En octubre de 2014 se adoptó por mutuo acuerdo de los progenitores la ampliación del régimen de visitas de la sentencia de 7 de diciembre de 2011 , consistente en un día intersemanal con pernocta, y en concreto los miércoles, existiendo después un desacuerdo sobre tal ampliación con la consecuencia de no llevarse a cabo el régimen de visitas del día intersemanal.

En la actualidad, en el momento del dictado de esta nuestra sentencia, Elvira tiene 11 años de edad, habiendo sido objeto de exploración judicial en sede del procedimiento de la primera instancia. La menor manifestó que se encontraba a gusto con los hijos de la pareja de su padre y desearía seguir viéndolos.

Explicitó llevarse bien con su padre y que querría estar más tiempo en su compañía.

La edad de la menor, más avanzada de la que tenía en el momento del dictado de la primitiva sentencia de divorcio y de la posterior de modificación de medidas, y su deseo, manifestado de manera unívoca, de ampliar las relaciones con su progenitor, junto con la valoración del resto del material probatorio practicado en el proceso, conducen a estimar las pretensiones de la ampliación del régimen de visitas, si bien no ya en la extensión solicitada por el progenitor, que supondría de hecho la constitución de un sistema de guarda compartida, no solicitada expresamente en la demanda rectora del proceso, sino de manera más contenida, añadiendo al régimen de visitas que se está siguiendo de fines de semana alternos y periodos vacacionales, un día intersemanal, que antes ya venía desarrollándose, y en concreto el miércoles, fuera del régimen vacacional, desde la salida del centro escolar hasta la entrada al mismo al jueves. El hecho acontecido del traslado de domicilio del progenitor a DIRECCION001 no es relevante, por la distancia existente hasta el colegio de la menor, para impedir la ampliación solicitada.

En base a lo explicitado, y es con la finalidad de tutelar los intereses de la menor, que deben ser preferentemente amparados, procede ampliar la relación paterno-filial, en la extensión indicada, lo que supone una estimación parcial del recurso de apelación.



TERCERO.- A tenor de las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación, el estimarse parcialmente el mismo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. CARLES FERRERES VIDAL, en nombre y representación de D. Braulio , contra la sentencia de modificación de medidas de divorcio, dictada en proceso contencioso, número 222/2015, con la consecuencia de la revocación parcial de la misma, en el sentido de añadir al régimen de visitas que se está desarrollando entre el progenitor no custodio y su hija Elvira , un día intersemanal, y en concreto los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta la entrada al mismo los jueves, cesando tal ampliación en los periodos vacacionales de la menor, en que se encuentre en compañía de su madre.

No pocede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas en la primera y segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.