Sentencia CIVIL Nº 155/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 105/2018 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00155/2018
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947259950 Fax: 947259952
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 09059 42 1 2017 0004638
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000105 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000571 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON
Abogado: MARIA JOSÉ COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Avelino
Procurador: CLAUDIA VILLANUEVA MARTINEZ
Abogado: JOSE LUIS GARCIA LARROUY
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 155
En BURGOS, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000571 /2017, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de
BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000105 /2018 , en
los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA , representado por
el Procurador de los tribunales, Dª. MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON, asistido por el Abogado D.
MARIA JOSÉ COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada-impugnante, D. Avelino , representado por el
Procurador de los tribunales, Dª. CLAUDIA VILLANUEVA MARTINEZ, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS
GARCIA LARROUY, sobre declaración de nulidad clausula contractual, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.
Sr. DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva:' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Claudia Villanueva Martínez en nombre y representación de D. Avelino contra BBVA S.A, y en consecuencia:1º Declaro la nulidad de la CLÁUSULA QUINTA 'Gastos' del contrato de préstamo hipotecario otorgado el 18 de octubre de 2005, por las partes ante notario del Ilustre Colegio de Castilla y León D. José María Gómez, al número 5.945 de su protocolo, que repercute de forma genérica y exclusiva a cargo del prestatario todos los gastos originados en la formalización del préstamo hipotecario.-2º Condeno a la demandada a restituir a la parte demandante la cantidad de SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (786,58 €) correspondiente a la mitad de los gastos notariales, mitad de los gastos de gestoría y los gastos registrales, más los intereses legales desde la fecha en que se pagaron dichas cantidades.-3º Declaro la nulidad de la CLÁUSULA SEXTA 'Interés moratorio', en lo referente al establecimiento del tipo de interés de demora, del contrato de préstamo hipotecario otorgado el 18 de octubre de 2005, por las partes ante notario del Ilustre Colegio de Castilla y León D. José María Gómez, al número 5.945 de su protocolo, debiendo la demandada estar y pasar por la anterior declaración, eliminando dicha cláusula del contrato.-4º Con expresa condena en costas a la demandada'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso e impugnando la resolución, mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 3 de mayo de 2018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el demandante se promovió juicio ordinario contra el 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA' solicitando que en relación con un contrato de préstamo hipotecario para la adquisición de una vivienda concertado entre el actor como prestatario y el banco demandado como prestamista se declare la nulidad por abusiva de la cláusula quinta de la escritura de préstamo que atribuye de forma genérica al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos derivados del otorgamiento de la escritura y su inscripción registral, y correlativamente se condene al banco demandado a abonar al demandante la suma de 4.492,07 abonada por el actor por gastos de notario, registrador, gestoría e impuesto de actos jurídicos documentados. La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta declarando la nulidad de la cláusula de gastos y condenó al banco demandado a abonar al demandante la mitad de los gastos de notario, la totalidad de los gastos de registrador, la mitad de los gastos de gestoría, y excluyó el pago de la cantidad abonada por el impuesto de actos jurídicos documentados, todo ello con condena al pago de los intereses legales devengados por las cantidades objeto de condena desde la fecha de su pago por el prestatario, y con condena en costas a la demandada. Y contra tal sentencia se alza el banco demandado que interpone recurso de apelación solicitando la revocación parcial de la sentencia a fin que, no se impongan los intereses legales desde la fecha del abono de las cantidades por el prestatario, debiendo devengarse sólo desde la fecha de su reclamación, y que no se impongan las costas por haberse estimado parcialmente las pretensiones; recurso de apelación al que se opuso el demandante apelado al tiempo que formuló impugnación de la sentencia solicitando su revocación parcial a fin que se condene al banco demandado a abonar al demandante la totalidad de los gastos de notaría y gestoría y la cantidad abonada por el impuesto de actos jurídicos documentados.



SEGUNDO.- Admitida por ambas partes la nulidad por abusiva de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario concertado por las partes y por la cual de modo genérico se atribuye al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados por tal escritura y su registro, nulidad que por otra parte y con referencia a las escrituras de préstamo hipotecario concertadas por el BBVA ya fue declarada por la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre - motivo séptimo del recurso de casación - al estimar una acción colectiva contra el citado banco, hemos de señalar que la consecuencia jurídica de una cláusula declarada abusiva es que la misma es nula de pleno derecho y se debe tener por no puesta ( art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ), y tal como tiene dicho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la conocida Sentencia de 21 de diciembre de 2016, una cláusula abusiva no debe ser vinculante para el consumidor, y no debe por ello producir efecto jurídico alguno, debiendo el consumidor a quien se ha impuesto ser restituido en la situación fáctica y jurídica que tuviese de no haber sido impuesta tal cláusula.

Asimismo, conforme la jurisprudencia del referido Tribunal europeo en Sentencias de14 de junio de 2012 y 30 de mayo de 2013 , una cláusula abusiva debe suprimirse del contrato, sin que queda su integración, y por ello la moderación de la cláusula, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato y la integración opere en el beneficio del consumidor, cual no es el caso presente en que, como es obvio, el contrato puede seguir subsistiendo sin la cláusula discutida.

La parte actora ha solicitado que como consecuencia de la nulidad por abusiva de la cláusula el banco demandado sea condenado a restituir o pagar a dicha parte todos los gastos que la misma tuvo que afrontar por efecto de la imposición de la misma (gastos de notario, registrador, gestoría e impuesto de actos jurídicos documentados). Ahora bien, en el presente caso concurre la peculiaridad que los gastos cuya restitución se reclama han sido abonados por los prestatarios aquí demandantes a terceros (el notario, el registrador, la empresa de tasación, la gestoría que han girado las correspondientes facturas, y la Junta de Castilla y León que ha liquidado el impuesto de actos jurídicos documentados) y no al banco demandante que no les ha percibido, por lo cual tal como con acierto señala la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava nº 501/2017, de 17 de noviembre (Ponente don Iñigo Elizburu Aguirre) no opera lo dispuesto por el art. 1.303 del Código Civil como efecto jurídico directo de la nulidad de un contrato en orden a la restitución reciproca de las cosas que hubieran sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses, pues reiteramos el banco demandado no ha recibido de forma directa cantidad alguna por los referidos gastos, por lo cual con base al citado precepto no es posible su condena a la restitución de tales gastos. No obstante lo anterior, es obvio que los prestamistas se han visto obligados a pagar los gastos por mor de la cláusula litigiosa que les impone su pago, y en tal sentido el abono de gastos que no les corresponde pagar, ora por cuanto que su pago corresponde en exclusiva al banco ora porque tal pago corresponde a ambas partes, les ha supuesto un evidente perjuicio al sufrir una carga que no estaban obligados a soportar , y ello con correlativa ventaja o beneficio para el banco que ha eludido el pago de gastos cuyo abono le hubiera correspondido en todo o en parte. Por ello, considerando que la consecuencia jurídica de la nulidad de una cláusula abusiva es que esta no debe producir ningún efecto juicio vinculante para el consumidor a quien se ha impuesto tal cláusula, y que tal consumidor debe ser restituido a la situación fáctica y jurídica que hubiera existido de no haberse impuesto la cláusula abusiva, resulta fuera de toda cuestión que la parte prestataria a la que se ha impuesto el abono de todos los gastos derivados del contrato, tiene derecho a la restitución, pero no de todos ellos, sino sólo de los gastos que no le hubiese correspondido haber pagado. En tal sentido procede establecer que gastos no corresponde abonar al prestatario, o que gastos le corresponde abonar sólo en parte, y ello en consideración de tres parámetros: primero, la normativa sectorial que regula de forma específica el gastos y establece quien debe afrontarlo; segundo, la parte que por verse favorecida por el mismo tiene interés directo en su realización, y tercero el principio de reciprocidad de intereses, en favor del cual deben resolverse las dudas interpretativas en los contratos onerosos, según dispone el art. 1.289 del Código Civil , teniendo asimismo en consideración lo dispuesto en art. 1.138 del CC para el caso de obligaciones en que existan dos o más deudores, en el sentido que la deuda se entenderá dividida en tantas partes iguales como deudores haya. Tal cuestión la abordamos en el siguiente fundamento de Derecho atendiendo a los gastos concretos que se discuten.



TERCERO.- Gastos notariales. - El Arancel de los Notarios está regulado por el Real Decreto 1.426/1989, de 17 de noviembre, que en su regla sexta señala: 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieran requerido la prestación de las funciones o servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente'.

No consta que una de la dos partes haya requerido de forma exclusiva los servicios del Notario que autorizó la escritura, y el hecho que ésta se otorgase según minuta aportada por la entidad financiera no implica que ésta sea quien requiere en exclusiva la intervención notarial, siendo perfectamente posible que ambas partes soliciten la intervención del Notario para redactar una escritura conformada por las condiciones generales de la contratación predispuestas por el banco prestamista. Entra por ello en juego la regla del interesado en el otorgamiento de la escritura notarial que formaliza el préstamo hipotecario, y aquí hemos de señalar que ambas partes están interesadas en su otorgamiento, la entidad financiera en cuanto que con la misma obtiene un título ejecutivo que unido a su inscripción la permite acudir a un procedimiento especial de ejecución en caso de impago del préstamo, y el prestatario en cuanto que con la misma puede obtener un préstamo hipotecario con el cual conseguir financiación para comprar su vivienda habitual, siendo obvio por otra parte que en con el préstamo hipotecario los intereses remuneratorios a pagar son más bajos que un préstamo personal que no precisa del otorgamiento de escritura. Por ello rige el principio de reciprocidad de intereses y ambas partes deben quedar obligadas a pagar por su mitad la minuta del Notario que autoriza la escritura del préstamo hipotecario, y ello conforme lo dispuesto en los arts. 1.289 y 1.138 del CC . Este es el criterio seguido por la juzgadora de instancia y por la mayoría de las Audiencias que se han pronunciado sobre el tema.

Gastos registrales. - El Arancel de los Registradores de la Propiedad aparece regulado por el Real Decreto 1.427/1989, de 17 de noviembre, que en su regla octava señala que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a las personas que hayan presentado el documento....' Pues bien, la hipoteca en cuanto derecho real o gravamen que garantiza el préstamo concedido se inscribe a favor de la entidad financiera que concede el préstamo como prestamista y es por ello acreedora con la garantía de la hipoteca, siendo a su vez la principal interesada en tal inscripción con la cual queda garantizado su crédito, pues la inscripicón de una hipoteca tiene carácter constitutivo, y su existencia y vigencia es requisito imprescindible para iniciar un procedimiento especial de ejecución hipotecaria contra el deudor moroso que ha incumplido el préstamo. No obstante, hemos de señalar que la hipoteca también favorece e interesa al prestatario, pues gracias al gravamen que representa y que garantiza el cumplimiento del préstamo, el prestatario tiene la opción de obtener financiación para adquirir su vivienda, y sin la misma, ora no tendría acceso a tal financiación ora el préstamo personal que se le concedería tendría un interés más elevado, pues como es sabido sin hipoteca hay mayor riesgo y a mayor riesgo el interés a pagar aumenta, por lo cual no sería abusiva una cláusula que repartiese por partes iguales el pago de los gastos registrales. No obstante ello, siendo nula por genérica y omnicomprensiva la cláusula que impone al prestatario todos los gastos derivados del préstamo, en aplicación del Arancel de Registrador los gastos registrales por la inscripción de la hipoteca deben imponerse al banco acreedor en favor del cual se ha inscrito, debiéndose por ello confirmar el criterio de la juzgadora de instancia.

Gastos de gestoría . - Al ser prestados por una empresa privada no existe normativa que los regule, correspondiendo su pago a quien contrata los servicios de la misma, debiendo presumirse que es la entidad financiera por ser la primera interesada en que se gestione tanto la liquidación del correspondiente impuesto y la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, debiendo señalarse que estamos ante un servicio privado que no es necesario, pudiendo el prestatario asumir personalmente tales tareas de gestión, que no implican gran complejidad como para requerir los servicios de un profesional , o contratar tales servicios con una gestoría de su elección, que puede cobrar honorarios menores, debiendo por lo dicho considerase que estamos ante la imposición al consumidor de un servicio complementario o accesorio no solicitado por el mismo, y que como tal está contemplada por el art. 89-4 del Real Decreto Legislativo 1/2007 como cláusula abusiva. Pues bien, habiéndola la juez de instancia considerado en aras al principio de reciprocidad que deben ser abonados por ambas partes, y solicitado el demandante en su escrito de impugnación que se condene al banco a restituir la totalidad de los gastos, debe acogerse tal pretensión y revocarse en este punto la sentencia de instancia.

Impuesto que grava el préstamo. - Tal como de modo acertado señala la juez de instancia el Real Decreto Legislativo nº 1/1993, de 24 de septiembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone en su artículo 8 º que: 'está obligado al pago del impuesto a título de contribuyente , y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: c) en la constitución de derechos reales, aquél en cuyo favor se realice este acto...d) en la constitución de préstamos de cualquier clase, el prestatario', señalando por su parte el art. 15-1 del mismo texto normativo que: 'la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente por el concepto de préstamo'. Por su parte el criterio de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, establecido de modo constante y pacífico, es que tanto en los créditos como en los préstamos con garantía hipotecaria , el sujeto pasivo sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario, y ello considerando que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con la normativa citada. Y por último la reciente Sentencia de la Sala Civil nº 148/2018, de 15 de marzo , confirma el criterio que el mentado impuesto debe ser pagado por el prestatario en cuanto que sujeto pasivo del mismo, con la consecuencia que pese a ser nula la cláusula que impone al prestatario todos los gastos e impuestos derivados de la escritura de préstamo hipotecario y su posterior registro, el prestatario no puede reclamar al banco prestamista el abono de la cantidad que pagó en concepto de impuesto, pues el pago de tal impuesto corresponde por ley al prestatario, y no cabe en vía civil cuestionar tal imposición, máxime cuando el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de la norma tributaria que impone al prestatario el pago de tal impuesto. Debe por ello confirmarse la sentencia de instancia en el punto que desestima la reclamación del impuesto.

Por último las cantidades que el banco debe reembolsar al prestatario por ser gastos que debieron ser asumidos por el banco prestamista, devengan el interés leal del dinero desde la fecha que fueron abonados por el prestatario de forma indebida, pues si bien es cierto que tal como hemos expuesto no es de aplicación el art. 1.303 del CC por cuanto que las cantidades no fueron abonadas al banco y no surge la obligación de restitución directa por nulidad, lo cierto es que con ello se resarce al prestatario del perjuicio causado por la asunción de un pago indebido que no debía haber hecho, y se consigue restablecer al mismo en la situación que hubiera existido de no haber mediado la cláusula abusiva y haber asumido el banco los gastos que le corresponden, , y se consigue restablecer al mismo en la situación que hubiera existido de no haber mediado la cláusula abusiva y haber asumido el banco los gastos que le corresponden, lo que es la finalidad última de la anulación por abusiva de la cláusula de gastos, que según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no debe tener ningún efecto vinculante para el consumidor que se adherido a la misma.



CUARTO.- Por lo expuesto en los anteriores fundamentos procede desestimar el recurso de apelación del banco en lo referente al pago de los intereses , pues hemos dicho que pese a no ser de aplicación el art.

1.303 del CC las cantidades que fueron indebidamente impagadas por el prestatario por corresponder su pago al banco devengan el interés legal del dinero desde la fecha de su abono por el prestatario para así restablecer a este a la situación que tendría de no haberse impuesto la cláusula abusiva declarada nula. Sin embargo en lo referente a las costas procesales de la primera instancia debe ser estimado, pues la reclamación de cantidades tiene en este caso sustantividad propia, no siendo consecuencia directa de la nulidad por abusiva de la cláusula, y por ello no habiendo sido estimadas todas las pretensiones de reembolso (sólo se atendió la totalidad de los gastos de registro y gestoría y la mitad de los gastos de notaría pero se desestimó la reclamación de la cantidad abonada por impuesto de actos jurídicos documentados que es la partida principal de las reclamadas) debe considerase que estamos ante una estimación parcial de la demanda rectora, con lo cual en aplicación del art. 394-2 de la LEC , procede la no imposición de costas de la primera instancia.

Y por lo que respecta a la impugnación formulada por el demandante , debe estimarse en lo referente a los gastos de gestoría, que siendo en su totalidad a cargo del banco deben ser reembolsados por entero por el mismo. Por el contrario, se desestima la reclamación de la totalidad de los gastos de notaría, pues sólo procede reembolsar la mitad de ellos, y la reclamación de la cantidad abonada por impuesto de actos jurídicos documentados, pues ésta debe ser abonada por el prestatario.

La estimación parcial del recurso de apelación del banco demandado y de la impugnación del prestatario demandante, determina que no se impongan costas en la segunda instancia, según dispone el art. 398-2 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA' contra la Sentencia nº 304/2017, de 20 de noviembre dictada en Autos del Juicio Ordinario 571/17 del Juzgado de Primera Instancia de Burgos y, en su consecuencia, revocar parcialmente tal Sentencia dejando sin efecto el pronunciamiento que impone al banco demandado aquí recurrente las costas procesales generadas en la primera instancia, acordando en su lugar la no imposición de costas procesales en la primera instancia por estimación parcial de la demanda; todo ello, sin imponer las costas procesales generadas por el citado recurso de apelación.- Segundo.- Estimar parcialmente la impugnación formulada por la representación procesal de DON Avelino contra la referida Sentencia y, en su consecuencia, con revocación parcial de la misma condenar al banco demandado al pago de la totalidad de la cantidad abonada por el prestatario demandante por gastos de gestoría, lo que supone la suma de 174,28 euros, con lo cual la cantidad total a pagar por el banco demandado queda fijada en 873,72 euros (337,72 euros por la mitad de gastos de notaría, 361,72 euros por la totalidad de gastos de registro, y 174,28 por la totalidad de gastos de gestoría), devengando las citadas cantidades el interés legal del dinero desde su abono por el prestatario, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia, y hasta su completo pago; todo ello, sin expresa imposición de las costas procesales generadas en segunda instancia por la impugnación formulada por el demandante.

Tercero. - Confirmar el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

La estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación conlleva la devolución del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .- Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y /o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.