Sentencia CIVIL Nº 155/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 611/2017 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00155/2018
Modelo: N1025 0C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Equipo/usuario: E01
N.I.G. 13005 41 1 2017 0000730
ROLLO: RP L RECURSO DE APELACION (LECN) 0000611 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1 A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000197 /2017
Recurrente: Amanda
Procurador: MARIA JOSE COBO CARRIAZO
Abogado:
Recurrido: Carlos Manuel
Procurador: LUIS GINES SAINZ PARDO BALLESTA
Abogado: PEDRO GARCIA VALDIVIESO MANRIQUE
SENTENCIA Nº155
Iltmos. Sres.
Presidenta:
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistrados:
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
En Ciudad Real, a siete de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000197 /2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2
de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000611 /2017,
en los que aparece como parte apelante, Amanda , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. MARIA JOSE COBO CARRIAZO, asistido por el Abogado D. , y como parte apelada, Carlos Manuel ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS GINES SAINZ PARDO BALLESTA, asistido por

el Abogado D. PEDRO GARCIA VALDIVIESO MANRIQUE, sobre divorcio contencioso, siendo el Magistrado/
a el/la Ilmo./Ilma. Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 11-10-2017 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Amanda , representada por la procuradora María José Cobo Carriazo, frente a Carlos Manuel , representado por el procurador Luis Ginés Sainz Pardo Ballesta, declarando la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre ambos el día 12 de junio de 2004 en Campo de Criptana, y en su virtud acordar las siguientes medidas definitivas: 1º) Se atribuye la patria potestad y la guarda y custodia del menor de manera compartida a ambos progenitores por periodos de dos semanas que comenzarán y terminaran el domingo a las 21:00 horas, debiendo recoger cada progenitor al menor en el domicilio donde se encuentre la menor, comenzando el primer periodo la madre. 2º) Se establece un régimen de visitas para el progenitor en el periodo que no tenga la custodia, que podrá tenerlo en su compañía durante 3 horas seguidas los miércoles desde las 17:00 hasta las 20:00 horas, debiendo acudir la no custodia al domicilio del custodio para recoger y entregar al menor. La mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se disfrutaran por cada progenitor con el menor. Eligiendo la madre los años impares y el padre los pares, estableciendo los siguientes periodos: 1º) En Navidad: Primer período desde el inicio de las vacaciones navideñas (19:00 horas), hasta el día 30 de diciembre a las 19:00 horas. Segundo período desde la finalización del primer periodo hasta el día anterior a la incorporación al centro escolar a las 20:00 horas. 2º) Durante las vacaciones de Semana Santa, se establecen los siguientes periodos: Primer periodo, desde el día del inicio de las vacaciones (19:00 horas), hasta el Miércoles Santo a las 19:00 horas. Segundo periodo desde la finalización del primer periodo hasta el lunes siguiente al Domingo de Resurrección a las 20:00 horas. 3º) Las vacaciones estivales se establecen los siguientes periodos: Primer período desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el 30 de junio a las 21:00 horas. Segundo periodo desde el 30 de junio a las 21:00 horas hasta el 15 julio a las 21:00 horas. Tercer periodo desde el 15 de julio a las 21:00 horas hasta el 31 de julio a las 21:00 horas. Cuarto periodo desde el 31 de julio a las 21:00 horas hasta el 15 de agosto a las 21:00 horas. Quinto periodo desde el 15 de agosto a las 21:00 horas hasta el 31 de agosto a las 21:00 horas. Sexto periodo desde el 31 de agosto a las 21:00 horas hasta el día anterior al primer día lectivo a las 21:00 horas.

Durante los periodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas. Los días de Reyes y cumpleaños del menor el progenitor no custodio tendrá derecho a estar en compañía del menor durante 3 horas seguidas, que serán comunicadas con antelación de 24 horas por el no custodio al custodio. El progenitor custodio facilitará la comunicación del no custodio con el menor vía telefónica o telemática. 3º) Cada progenitor sufragara los gastos ordinarios de alimentación y manutención durante los periodos que el menor conviva con cada uno de ellos y ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios del menor que se generen a partir de esta sentencia, así como los gastos escolares (matricula, cuotas mensuales, actividades extraescolares, libros, material escolar etc.). Advirtiendo a ambos progenitores, que cualquier gasto extraordinario que se realice sin consentimiento del otro progenitor o en su defecto autorización judicial, no permitirá reclamarle su importe vía demanda ejecutiva, salvo los de carácter urgente. 4º) En cuanto al uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION001 , en tanto no se liquide la sociedad ganancial, será disfrutado por la actora, todo ello sin perjuicio de lo que se resuelva en la liquidación de gananciales sobre la atribución de dicha vivienda. Se declara disuelta la sociedad legal de gananciales entre los cónyuges.

Comuníquese la presente sentencia al Registro Civil de Campo de Criptana para la inscripción oportuna. No ha lugar a condena en costas. Notifíquese la presente resolución haciendo saber que contra la misma procede recurso de apelación en plazo de veinte días.'

SEGUNDO.- Noti ficada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Entiende la recurrente, en primer lugar, que la Sentencia dictada incurre en error en la aplicación de lo dispuesto en el art.92 del código civil, así como del interés superior del menor, en cuanto a la atribución de la guarda y custodia compartida. Apela a la existencia de un acuerdo previo de atribución de la guarda y custodia a la madre, que no fue ratificado; así como a la preferencia de la menor, el cual se desplegó de facto durante unos meses, y como quiera que un principio el progenitor se encontraba de acuerdo con dicho régimen. Entiende igualmente que el padre no ofrece la suficiente estabilidad a la menor, porque se encuentra viviendo en pareja tan solo desde hace cuatro meses, en el piso de su nueva pareja y trabaja diez horas diarias, por lo que resulta difícil la conciliación con los horarios de la menor, sobre todo en un determinado horario que abocaría a que la menor fuese cuidada por la madre de la nueva pareja de su exmarido, Por el contrario opone que la progenitora materna, debido a una meningitis que sufrió la niña a los cinco meses, abandonó su trabajo en una farmacia de Campo de Criptana y se dedicó desde entonces al cuidado de la menor. No trabaja y tiene toda la disponibilidad.



SEGUNDO.- Co mo hemos reiterado en anteriores ocasiones, no puede afirmarse que el régimen general o estandarizado sería el régimen de guarda o custodia única de los menores y que el establecimiento de la custodia compartida una excepción. Contrariamente, la doctrina jurisprudencial reiterada afirma que el contacto y estancias de un menor con ambos progenitores, cuanto más amplio sea, será más beneficioso en su desarrollo. Por ello la búsqueda del interés superior del menor determina la menor limitación y la mayor flexibilidad en el contacto con ambos progenitores.

Partiendo de dicho entendimiento la adopción de medidas de custodia compartida fueron acogidas por los Tribunales en casos concretos, y finalmente tuvo su reflejo legal en el art. 92.8 del código civil .

Si el interés del menor requiere el contacto más fluido posible la custodia compartida no se ha de revelar como una forma excepcional de atribución de custodia, en el sentido de limitar su adopción para circunstancias muy extraordinarias, sino ha de entenderse como deseable y en principio, no desaconsejable, sino todo lo contrario, para el buen desarrollo y evolución de los menores de edad.

Este es el sentido de la profusión de normas autonómicas que pretendieron normalizar dicha forma de ejercicio de la custodia (Ley de igualdad en las relaciones familiares de Aragón, Código catalán de familia, ley valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven) o en su caso de la iniciativa legislativa Estatal en trámite. Y ello, igualmente, es el la filosofía que reside tras los razonamientos de la conocida Sentencia del Tribunal Supremo 257/2013, de 29 de abril que textualmente afirmaba 'Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea..'. Entendimiento del que parte de la STS invocada por el apelante 579/2011, de 22 julio, en la que se afirmaba que 'el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el Art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida , no a que existan circunstancias específicas para acordarla.' Sin embargo, también es cierto, que no puede obviarse que las Resoluciones judiciales han de dictarse para un supuesto concreto y en interés de un concreto menor, o menores evaluando sus circunstancias personales y familiares propias de su entorno.



TERCERO.- El capítulo primero de la Ley de Protección Jurídica del menor tiene por objeto el ámbito y aplicación del interés superior del menor, disponiendo en su artículo primero que sus disposiciones serán aplicables a todos los menores de 18 años en el territorio español y estableciendo en su artículo segundo que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado.' Igualmente refiere los criterios generales que han de tenerse en cuenta para la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como los que pudieran estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Entre ellos resaltamos la protección de su derecho al desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas , ya no solo físicas y educativas, sino también emocionales y afectivas ( apartado a), la valoración de sus deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. (apartado b); la preservación del mantenimiento de las relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor.

De igual forma, en su apartado tercero se establecen los parámetros o elementos generales para ponderar dichos criterios: a) La edad y madurez del menor.

b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.

c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.



CUARTO.- En el presente caso, y considerando las circunstancias concurrentes, las argumentaciones del recurso no evidencian el error de valoración de la prueba en la que se fundamentan.

No consta elemento o dato alguno que infiera que la situación de custodia compartida sea perjudicial para los intereses de la menor. No consta que dicha situación vaya a provocar inestabilidad o una situación negativa en la menor. Contrariamente ambos progenitores se encuentran, en principio, capacitados para el desempeño de la guarda, sin que se observen factores de riesgo o inestabilidad.

No puede considerarse factor de inestabilidad que el padre conviva con su nueva pareja desde hace cuatro meses, en primer lugar porque de lo contrario, como señala la parte recurrida, similar circunstancia podría predicarse de la madre, quien se quedó en el domicilio que fue familiar y convive en la actualidad con su nueva pareja en él. En segundo lugar, y de forma esencial, porque tal situación de nueva conviviencia con otra pareja de los progenitores, en condiciones normales, no tiene porque inferir riesgo alguno de inestabilidad para ningún menor.

En cuanto a la situación laboral del progenitor, la Sentencia de Instancia considera el horario, la jornada partida que tiene dicho progenitor y la posibilidad, de haber periodos no conciliables, de recibir ayuda externa para cuidar de la menor. No puede apelarse como argumento en contra de la custodia compartida el hecho de que un progenitor trabaje, ni inferirse, por otra parte, que la guarda haya de atribuirse en exclusiva al progenitor que no trabaje. Existiendo posibilidad de una adecuada conciliación familiar y laboral, el interés superior del menor, parte del mayor contacto con ambos progenitores, y en consecuencia infiere la procedencia de la custodia compartida acogida en la Sentencia que hoy se impugna.

Se desestima, pues, el recurso interpuesto.



QUINTO.- Dada la naturaleza de la pretensión, no procede efectuar declaración alguna sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cobo Carriazo, en nombre y representación de Dña. Amanda contra la Sentencia de fecha once de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.2 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio Contencioso 197/17, siendo parte apelada D. Carlos Manuel , representado por el Procurador Sr. Sainz Pardo Ballesta y el MINISTERIO FISCAL, y en consecuencia SE CONFIRMA dicha Resolución, sin efectuar especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.