Sentencia CIVIL Nº 155/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2572/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-16/002525
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2016/0002525
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 2572/2017 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Irún / Irungo Lehen
Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 322/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO
Abogado/a / Abokatua: JOSE CARLOS CUESTA MARTIN
Recurrido/a / Errekurritua: María Milagros y Claudia
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y MARIA ARANZAZU
URCHEGUI ASTIAZARAN
Abogado/a/ Abokatua: ARTURO REBOLLEDA VAZQUEZ y ARTURO REBOLLEDA VAZQUEZ
S E N T E N C I A Nº 155/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 28 de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
322/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Irún, a instancia de BANCO SANTANDER CENTRAL
HISPANO S.A. apelante - demandante, representado por el Procurador SANTIAGO TAMES ALONSO y
defendido por el Letrado JOSE CARLOS CUESTA MARTIN, contra María Milagros y Claudia apeladas -
demandadas, representadas por la Procuradora MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y defendidas

por el Letrado ARTURO REBOLLEDA VAZQUEZ y ARTURO REBOLLEDA VAZQUEZ; todo ello en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24 de
octubre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 24 de octubre de 2017 la UPAD de Primera Instancia nº 2 de Irun, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'SE DECLARA LA NULIDAD del contrato de aportaciones subordinadas de FAGOR, suscrito y confirmado entre María Milagros y Claudia y Banco Santander Central Hispano S.A. condenando a la misma a pagar a las actoras: 48.025 euros a Claudia y 72.025 a María Milagros ; en total 120.050 y los gastos tenidos como consecuencia de lo dicho, y los intereses legales de todo ello desde la fecha de los distintos pagos, descontándose de lo que resulte lo abonado por el banco con sus intereses legales desde la fecha de cada abono.

Con imposición a la demandada de las costas procesales causadas en la instancia.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 12 de marzo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO.- Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 322/16, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Irún, se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2017 , estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Aranzazu Urchegui Astiazarán en nombre y representación de Dña Claudia y Dña. María Milagros Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación el procurador D. Santiago Tamés Alonso en nombre y representación de la entidad Banco Santander impugnando todos los argumentos del Juzgado a quo.

La juzgadora de instancia en su resolución, ahora recurrida, indicaba fundamentalmente: - la procedencia de la desestimación de la excepción de caducidad al tomar como fecha de partida el momento en que dejaron de percibir intereses, a saber, diciembre del año 2013.

- la desestimación asimismo de la aludida falta de legitimación pasiva, al entender la entidad demandada ser una simple intermediaria.

- en cuanto al fondo recogia como la actora pedia la nulidad en base a los arts 1261, 1301 y siguientes del CC.

- en relación al vicio del consentimiento entendia nula la información facilitada a la hermana de las demandantes, ahora fallecida, y la no toma en consideración de la fragilidad de los ' clientes' por la entidad, en relación a estar ante AFS, como producto complejo y con un riesgo elevado.

- como se tomaron y valoraron las declaraciones de las dos hermanas y de la empleada, ya jubilada , de la entidad, Dña. Aurora .

Concluyó, tras valorar la prueba en su conjunto, que la información facilitada a la actora fallecida fue inexistente, equívoca y carente de veracidad, sin hacer la mas pequeña indicacion acerca de los riesgos

SEGUNDO.- Ya son numerosas las resoluciones en donde tras ponderar los datos manejados en el procedimiento, ha concluido este Tribunal en el sentido de rechazar la nulidad solicitada en un primer lugar y en su caso aceptar la anulabilidad de la suscripción en juego, por vicio del consentimiento, pudiendo este caso ser uno de ellos, pero sin que la sentencia quede afectada al ser los efectos similares.

La razón para indicarlo de manera sencilla es, que cuando menos en apariencia las suscripciones, la contratación contiene todos los requisitos indispensables para entender válida la operación desarrollada, unido ello al principio de conservación / seguridad juridica, ya que en caso contrario la inseguridad en el mundo de la contratación seria enorme.

Postura que no impide tras ello analizar si el consentimiento en su momento prestado fue anulable al formarse la parte una idea completamente equivocada a raiz de la nula / parcial información facilitada por la entidad bancaria, como parte que ofrecia el producto, amén de si esta última valoró adecuadamente los conocimientos de la persona / del particular, es decir, como poseedora de algunos, al menos conocimientos bancarios o ser alguien completamente profano, como parece ser el caso que ahora nos ocupa.

Indiquemos sin embargo como la inmensa mayoria de los argumentos vertidos por la juzgadora sirven adecuadamente a la postura de una factible anulabilidad, limitándonos a responder a los puntos recurridos, dada la estrecha similitud del presente caso con otros tantos ya planteados y resueltos por este Tribunal.

Precisamos como ya hemos plasmado en anteriores ocasiones la relatividad con que hemos de valorar en ocasiones tanto las declaraciones de las partes demandantes como de los empleados de la entidad demandada, primero, porque nadie, cabe pensar, diria nada que le perjudicase, y segundo, por que todos han de retroceder en el tiempo para recordar que se les pudo decir, como se les animó a suscribir la operación .

Aspecto más complicado aun cuando quienes presentan la demanda son las hermanas de la suscriptora, que además residia en Nueva York, siendo en razón a su fallecimiento, ( 13 de enero de 2010 ), al heredar, cuando se han encontrado con unos titulos por importe de 72.025 y 48.025 euros, siendo en el año 2013, a raiz del concurso de acreedores de la cooperativa Fagor, cuando surgió la voz de alarma, acudiendo según el escrito de demanda al banco, que las tranquilizó señalando como la cooperativa saldria adelante, que se recuperaria.

Señalaba la entidad demandada en su recurso como la hermana fallecida si que tenia conocimientos financieros, siendo buena prueba de ello como tenia otros productos similares a las AFS, llegando incluso a tener pérdidas, recordando como durante años recibió rendimientos muy superiores a los ofrecidos por otros productos del mercado.

Sin perjuicio de lo que después se dirá cabe adelantar, que las recogidas afirmaciones para nada cambian el factible vicio / falta de información, primero, porque aludir a otros productos sin indicarlos y sin explicar en su caso su similar riesgo carece de eficacia y segundo, porque los altos rendimientos seria a lo sumo una constatación de lo que en su momento sirvió de reclamo para su contratación nada más.

En relación a la excepción de caducidad de nuevo se insiste en tomar como referencia la fecha de la suscripción, siendo reiterado por el T.S. que debe ponderarse el momento en el que se cae en la cuenta de que lo contratado no coincide con lo imaginado, que si bien sirve de ayuda lo que supone en realidad es calcular, que momento o acontecimiento fue el detonante para que el particular saliera de su error, época que en ocasiones no resulta evidente, máxime cuando las hermanas demandantes se limitaron a heredar concretamente 2881 y 1921 títulos respectivamente .

La entidad pone especial importancia en que a lo sumo la información se facilitó a la hermana fallecida en el momento en que estaba en España , y aun admitiendo ello por mera lógica, es decir, dejando fuera a sus hermanas, ello no es obstáculo para exigir, a tenor de la obligación de la entidad, acreditar como animó a la contratación, si junto al atractivo interés se habló o comentaron los riesgos propios al tratarse sobre todo de un producto complejo.

El indicar que la heredar debieron darse cuenta que el valor de las AFS era menor, tanto puede ser así como el que se limitaran a heredar , ciñéndose al valor de lo que le correspondio a cada una y nada más, máxime si sus conocimientos eran nulos en esa materia, que lo que se hizo constar recibian de su hermana eran los títulos con su valor de adquisisión sin mayor dato, ( escritura de 7 de septiembre de 2010 ) y que seria a la postre un concreto argumento no plasmado inicialmente, con lo que quedaria fuera de lugar su examen .



TERCERO.- Recoge la recurrente en su recurso como el T.S. ha negado la posibilidad de que exista un error en el consentimiento en contratos que tienen un componente de riesgo, citando resoluciones de 1989 y 2006, pudiendo adelantar, primero, que dados los evidentes cambios producidos tanto en nuestra sociedad, como segundo, en orden a las actuaciones bancarias , podemos decir, que todo finalmente se reduce al previo conocimento del contratante y a la informacion facilitada, información en la inmensa mayoria de los casos ceñida al atrayente interés, factor fundamental en todo el mundo, y a una leve o nula información acerca de la perpetuidad de la suma abonada, a operar en el mercado secundario, en figurar en último lugar en una larga lista de acreedores, en poder reducirse e incluso anularse los intereses, y finalmente el poder perder todo, datos que de ser minimamente indicados habrian ahorrado muchos procedimientos.

Otra cosa es, que en la época del auge cooperativista la quiebra / caida de las dos más destacadas, Fagor y Eroski, ejemplo para otras muchas, fuera totalmente impensable.

Mucho valor pretende al demandada conceder a los documentos aportados con su contestacion a la demanda, nº 2,3,4,5,6,7 y 8 , y un mero examen de los mismos arroja de nuevo multitud de datos, mucha informacion , pero para expertos, pudiendo indicar que para un profano ello y nada es lo mismo, preguntándonos de nuevo por el simple folio recogiendo los riesgos.

Para nada resulta admisible la aludida situación de indefensión de la entidad bancaria ya que con aportar la adecuada documentación hablando sencillamente de los riesgos, no tendriamos pleito, siendo asimismo, como bien sabe la parte totalmente rechazable el aportar el folio o documento en donde la parte firma conocer / comprender / / asumir los riesgos del producto.

Otro tanto cabe decir respecto a la falta de legitimación pasiva, a resolver favorablemente a nada que aportara la parte un simple folio destacando ser ella una mera intermediaria, una simple portadora de la oferta de la cooperativa Fagor, tema también repetitivo, que fuerza al Tribunal a resolver de idéntica forma .

Y a lo expuesto cabe añadir siguiendo el tenor de la oposición al recurso que : - la edad de la actora a la hora de suscribir las AFS era de setenta y cuatro años, siendo el dinero 'invertido', fruto de una indemnización .

- no hubo test de idoneidad , ni de conveniencia .

- fue a raiz de dejar de percibir intereses cuando surgió la alarma, concretamente desde diciembre de 2013.

De manera que rechazando las excepciones de falta de legitimacion pasiva, y de caducidad, y no apreciando infracción de los artículos 1261 , 1265 y 1266 del C.C . en relación al error, ni de los artículos 316 , 326 , y 376 de la L.E.C. en relación con el 1265 y 1266 del C.C . ni de los artículos 1309 , 1310 . 1311 y 1313 del C.C . al no apreciar la aludida confirmación tácita por el mero hecho de recibir una larga lista de estractos, de complicada comprensión , procede la desestimacion del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, todo ello con expresa imposición de costas.

De nuevo hemos de reiterar la conveniencia de que las partes, en asuntos como el presente, traten de alcanzar acuerdos favorables para ambas, en aras a evitar largos procedimientos, en donde pese a ya disponer las actoras de dos resoluciones favorables, quizás hayan de soportar un recurso ante el T.S. que prolongará durante años su ejecución con perjuicios quizás más visibles en los particulares que en la entidad .

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación presentado por el procurador D.

Santiago Tames Alonso en nombre y representacion del Banco Santander S.A. contra la sentencia de 24 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Irún , confirmando la misma, todo ello con expresa imposición de costas.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.