Sentencia CIVIL Nº 155/2018, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 210/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00155/2018
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
-
Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2016 0003103
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000210 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N.6 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000427 /2016
Recurrente: Fructuoso
Procurador: JAVIER DIEZ GONZALEZ
Abogado: ANTONIO CASTILLO ALONSO
Recurrido: BANKIA, S.A.
Procurador: ALFREDO JESUS POLO ALONSO
Abogado: MIRIAM SUSANA RUIZ DE LA PRADA ABARZUZA
S E N T E N C I A Nº 155 / 2018
C I V I L
Recurso de apelación
Número 210 Año 2018
Juicio Ordinario 427/2016
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 6
En la Ciudad de Segovia, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. José Miguel García Moreno y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto
en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Fructuoso ,
contra BANKIA, S.A.; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia

dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandante, representado
por el Procurador Sr. Diez González y defendido por el Letrado Sr. Del Castillo Alonso y como apelada, la
demandada, representada por el Procurador Sr. Polo Alonso y defendida por la Letrado Sra. Ruiz de la Prada
Abarzuza y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 6, con fecha veintitrés de octubre de dos mil diecisiete, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Que estimando la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad alegada por la entidad demandada y desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Díez González, en nombre y representación de D. Fructuoso , contra la entidad BANKIA S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas, con imposición a la parte actora de las costas causadas. '

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandante, se solicitó en tiempo y forma aclaración de la misma al tenor que es de ver en su escrito unido a autos, del que se dio traslado a la otra parte para alegaciones, quien se opuso a dicha aclaración, dictándose Auto por el Juzgado a catorce de diciembre de dos mil diecisiete, que en su parte dispositiva literalmente dice: ACUERDO: Desestimar la petición de aclaración y complemento, formulada por el Procurador Sr. Díez González, en nombre y representación de D. Fructuoso de la Sentencia de fecha 23 de octubre de 2017 . '

TERCERO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia que desestimando los diversos pedimentos de su demanda, desestimaba la acción de anulabilidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes la estimar la caducidad de la acción, así como la acción subsidiaria de resolución contractual por incumplimiento, condenándole al pago de las costas.

Por la parte recurrente se combate en primer lugar la estimación de la caducidad, alegando al respecto, en primer lugar, que al tratarse de un contrato de tracto sucesivo no cabe entender caducada la acción antes de la interposición de la demanda; en segundo lugar entiende que no son admisibles ninguna de las dos fechas que alude la demandada (reformulación de cuentas o conversión de las participaciones en acciones), y que solo tuvo conocimiento del error cuando le fue denegado el arbitraje al que se sometió (13 de diciembre de 2013); aceptando en todo caso la doctrina fijada por el Tribunal supremo en la STS 376/2015 de 7 de julio , y con ello la fecha del 18 de abril de 2013 en que se produjo la intervención del FROB como incido del dies a quo.

Seguidamente la parte fundamenta el fondo de su demanda bajo el epígrafe de revisión de los hechos y pruebas de contrario, cuando la juez de instancia no ha efectuado valoración alguna la respecto, al no entrar en el fondo.

En tercer lugar se alega infracción de la ley y de la jurisprudencia, desarrollando, o más bien trascribiendo de forma literal, entre los folios 17 al 40, varias sentencias, una del Tribunal Supremo y otras de otra Audiencia, sobre bonos subordinados convertibles en acciones, producto diferente del que nos ocupa.

Como segunda alegación tercera se hace constar el incumplimiento del deber de información y la falta de realidad de la suministrada. En cuarto lugar se exponen argumentos acerca de la existencia del error en el consentimiento.

Y en quinto se alega el incumplimiento contractual, por falta de información, sin hacer mención alguna a los argumentos expuestos por la juez a quo para desestimar su pretensión subsidiaria.



SEGUNDO. - Iniciando el análisis por la estimación en la sentencia de instancia de la excepción de caducidad de la acción, hemos de negar en primer lugar que nos encontremos ante un contrato de tracto sucesivo en el que por tanto no habría operado la caducidad, como la recurrente pretende en primer lugar.

En cuanto al carácter y naturaleza de las participaciones preferentes, han sido definida por el Tribunal Supremo, y así, en sentencia ya recogida por esta Sala (Rollo 265/2014 ), concretamente la STS 458/14 de 8 de septiembre , se afirma que 'las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.../...

El art. 7.1 de la reseñada Ley 13/1985 incluye entre la enumeración de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito, 'las participaciones preferentes'. Y la disposición adicional segunda de esta misma Ley regula los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes para que se las pueda considerar recursos propios. Entre ellos destaca, por una parte los que se refieren a quién las puede emitir y bajo qué condiciones (fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, aunque el pago estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles); en el momento de emisión su importe nominal en circulación no puede ser superior al 30% de los recursos propios; la oferta pública de venta debe contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión...

Otros de los requisitos, junto con el reseñado del derecho a percibir una remuneración fija condicionada a la obtención de beneficios, hacen referencia directamente al producto, y lo configuran: no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza' .

Como ya dijimos en la sentencia antes citada, de estas descripciones podemos apreciar que las participaciones preferentes mantienen una cierta similitud con las acciones pero a diferencia de éstas no generan derechos políticos y sin embargo sí un derecho a una percepción económica preestablecida (a expensas de la existencia de beneficios), de la que la acción se ve privada, pues su remuneración está condicionada a las decisiones de los órganos societarios. En el contrato de suscripción de participaciones preferentes, lo que el cliente adquiere es una participación en el capital bancario mediante su aportación dineraria y el compromiso de recibir una remuneración. Evidentemente el contrato se perfecciona a la firma del mismo, y por la Sala se entiende que el mismo queda consumado cuando se realiza la entrega del capital y por la entidad bancaria se le hace titular de sus participaciones. El pago de la remuneración, cupones o intereses no es parte intrínseca del contrato de adquisición de las participaciones sino consecuencia del mismo, del mismo modo que la compra de acciones se consuma con la entrega de las acciones, sin que quepa considerar que dicho contrato sea de tracto sucesivo por el posible reparto de dividendos a que las acciones dan derecho.



TERCERO. - Por lo demás, y en lo que respecta a la caducidad del art. 1301 CC , hemos de partir necesariamente de la admisión por el recurrente de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo antes citada ( STS 376/2015 ), con su antecedente en la STS 769/2014, de 12 de enero de 2015 . La expresada STS 769/2014 , posteriormente reiterada en otras muchas sentencias de la Sala (así SSTS 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , 371/2017, de 9 junio , 436/2017 de 12 de julio , o 257/2018 de 26 de abril , entre otras) concluye, respecto del momento inicial del cómputo de caducidad: 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' .

Esta es la doctrina que también aplica la juez de instancia, por lo que la discusión sobre la caducidad queda reducida a la valoración fáctica de cuál es el momento que deísmo dar como dies a quo para comenzar el plazo de cuatro años de caducidad. Dado que la demanda se interpuso el 24 de octubre de 2016, solo si entendemos que la actora pudo tener prefecto conocimiento del error en que incurrió, en una fecha anterior la 24 de octubre de 2012, podremos dar por caducada la acción, y en otro caso ello no será posible.

La juez de instancia en su sentencia no parecía aclarar excesivamente en qué momento fijaba el dies a quo , pues por una parte afirmaba que el cliente dejó de percibir intereses el 29 de marzo de 2012, pero la tiempo dice expresamente: 'debemos tener en cuenta además la actuación del FROB como hito clave para el cómputo, y desde entonces ha trascurrido el plazo legal; recuérdese que mediante resolución de la Comisión Rectora de 16 de abril de 2013, publicada en el BOE el día 18 de abril de 2013, resolvió implementar las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital (participaciones preferentes y deuda subordinada) con una serie de medidas afectantes al Grupo BFA-Bankia, en el marco de las referidas actuaciones de gestión, que supuso la merma económica padecida por los inversionistas. Sólo entonces pudieron tener cumplido conocimiento de las características y riesgos del producto adquirido por medio de consentimiento viciado' .

Esta argumentación dio lugar a una petición de complemento o de adición por la actora, denegada por la juez a quo por auto, en el que pese a tal denegación aclaraba su argumento entendiendo que el plazo que computaba era el que se dejaron de percibir intereses, denegando implícitamente por tanto la pretensión de la demandada de que se computase la fecha en que Bankia reformuló sus cuentas, o la de conversión de las participaciones en acciones (30 de marzo de 2012).

La recurrente sostiene por el contrario dos momentos posteriores, o bien el de la intervención del FROB el 18 de abril de 2013, o bien el de desestimación de la mediación, el 13 de diciembre de 2013, si bien con la cita jurisprudencial que hace parece optar por la primera fecha, en todo caso indiferente pues ambas son posteriores la 24 de octubre de 2012, fecha límite de la caducidad. En apoyo de su pretensión cita la STS 401/2017 de 27 de junio , en la que recogiendo la doctrina jurisprudencial antes citada del momento relevante, declaraba que 'En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción ( dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A '; pretendiendo la identidad con el caso que nos ocupa. Sin embargo, analizando esa sentencia se comprueba que esa identidad no es tal, pues en aquel caso los clientes estuvieron recibiendo remuneraciones hasta la intervención pública de la entidad, momento en que se produjo el canje obligatorio de las preferentes por acciones, con pérdida del capital.

En el caso que nos ocupa está admitido que el 29 de marzo de 2012 se dejaron de percibir intereses, y que el 30 de marzo de 2012 se canjearon las participaciones por acciones.

Respecto de la primera fecha, esta Sala ya se ha pronunciado entendiendo que la misma no puede servir como dies a quo . El 29 de marzo de 2012 se percibieron las últimas retribuciones, por lo que no sería hasta el siguiente vencimiento cuando se pudiera apreciar error alguno, y dada su percepción trimestral sería el 29 de junio de 2012. Pero como también hemos considerado, en un consumidor medio, que se deje de percibir puntualmente un plazo, no tiene por qué implicar que se llegue a conocer que el producto contratado no era el plazo fijo que se pensaba, pudiendo obedecer a muchos otros motivos. Ahora bien, cuando se produce un segundo impago, el 29 de septiembre de 2012, cualquier consumidor medio, medianamente interesado por su inversión se preocupa por ella y se puede dar cuenta de que su producto no es tal. Más aún en el caso de Bankia, en que aunque la fecha de reformulación de cuentas no pueda ser considerada como día de inicio, a partir de ese momento se convirtió en un hecho público y notorio la situación de insolvencia financiera en que se encontraba y la imposibilidad de asumir sus obligaciones sin el correspondiente rescate público. Estos son hechos que no pudieron pasar inadvertidos a los clientes, por minoristas que fueran y pocos conocimiento financiero que pudiesen mantener, pues la situación de Bankia no fue una cuestión de mero interés en los medios financieros sino que afectó de lleno a la percepción social sobre la entidad y más acusadamente en esta provincia, donde una gran parte de los pequeños ahorradores tenían sus ahorros en la antecesora de Bankia, Caja Segovia.

Pero además en este caso concreto, concurre otro elemento que diferencia esta situación de otras que ha conocido esta Sala, que hace que deba entenderse como tal el dies a quo, y es el de la conversión de las preferentes en acciones el 30 de marzo de 2012. La parte recurrente alega que se trató de una conversión que realizó la entidad bancaria de forma unilateral, sin contra con el consentimiento y ni siquiera con la información al actor. Ya parece altamente dudoso que una operación de ese tipo se vaya a realizar consentimiento, al menos tácito del cliente, cuando en ese momento la conversión no era obligatoria; y más dudoso aún es suponer que no fuese informadote ninguna forma del cambio en su inversión.

Si bien es cierto que no consta acreditado por prueba documental esa autorización o comunicación específica, el propio documento 1 de la demanda en que figuran los movimientos de la cuenta hacen constar esa conversión, por lo que el cliente podía conocer perfectamente que sus preferentes se habían convertido en acciones. Y si no lo llegó a saber antes de la conversión en sí (30 de marzo de 2012), no es un error excusable que no lo hiciese tras darse cuenta de que en dos trimestres no el pagaban los intereses del plazo fijo que creía haber contratado (29 de septiembre de 2012). Cualquier persona con un grado mínimo de interés habría acudido a la entidad donde le habrían informado de que su preferentes eran ahora acciones, con lo que habría comprobado con seguridad el error en el consentimiento en que incurrió.

Por tanto, se estima que es a partir del 29 de septiembre de 2012 la fecha en que comienza a computar el plazo de caducidad. No lo es la intervención del FROB porque a afectos prácticos de conocimiento del error, la intervención del FROB se tradujo en el canje obligatorio de las preferentes en acciones, y ese canje ya se había producido en el caso del demandante un año antes, y como acabamos de afirmar conoció o tuvo la ocasión de conocer dicha situación cuando se apercibió de que ya no cobraba retribuciones.

Esta circunstancia hace que deba confirmase la sentencia en su apreciación de la caducidad de la acción de nulidad por vicio de error en el consentimiento.



CUARTO.- Esta confirmación conlleva que los restantes argumentos de apelación expuestos por la parte en su recurso carezcan de objeto, puesto que estimada la caducidad no procede entrar en el fondo de su reclamación y por tanto si la información suministrada la cliente y su nivel de conocimientos financieros permitían o no constatar el error.

Solamente queda por contestar al último punto de su recurso, el quinto, en que se alega el incumplimiento contractual, por falta de información, sin hacer mención alguna a los argumentos expuestos por la juez a quo para desestimar su pretensión subsidiaria. En realidad en este motivo de recurso no es que no se combatan las alegaciones de la sentencia de instancia, es que no se hace valoración alguna, salvo la cita de una sentencia del Tribunal Supremo, que en su reproducción nada específico dice la respecto, y varias resoluciones de audiencias provinciales relativas a la nulidad, y no al incumplimiento contractual.

La juez de instancia desestima la acción de incumplimiento contractual por entender que cuando lo que se reclama es el error en el consentimiento, la acción a ejercitar es la de nulidad y no la de resolución contractual por entender que el vicio se causa antes de que se perfeccione el contrato y por lo tanto el contrato en sí no se ha visto incumplido, reproduciendo para ello la STS 479/2016 13 de julio de 2016 ; y entendiendo en el caso concreto que la demanda plantea el incumplimiento de los deberes de información en le momento de la contratación de los títulos.

Examinada la demanda, debe darse la razón a la juez de instancia, pues en la misma no se hace constar que existiese cualquier relación jurídica previa a la contratación de las preferentes como pudiera ser un contrato de asesoramiento la que se pudiese considerar incumplido por la ausencia de información, sino que únicamente se hace referencia al acto de la compra de las preferentes.

En este sentido la Sala no puede sino ratificar la conclusión de la juez de instancia, basada en la sentencia por ella citada y que de forma más reciente ha reiterado el Tribunal Supremo, STS 491/2017 de 13 de septiembre : 'Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero .

2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento'.

Concluyendo en este sentido la citada STS 479/2016 : 'Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria' .

No oponiendo la actora razón alguna por la que esta conclusión sea errónea, no hay motivo para revocarla, debiéndose por el contrario conformarla por lo que se acaba de expresar.



QUINTO.- Desestimado por tanto el recurso de apelación, las costas de esta alzada deberán ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fructuoso , contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta ciudad en juicio ordinario 427/2016; se confirma la misma , imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.