Sentencia CIVIL Nº 155/2018, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Ciudad Real, Sección 4, Rec 107/2011 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00155/2018

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 DE CIUDAD REAL

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ ERAS DEL CERRILLO, Nº 3, 2ª PLANTA (ZONA B)

TELEFONO DPA/LEVES: 926278872

Teléfono:civil: 926278871, Fax: 926278942/8873

Equipo/usuario: COF

Modelo: 0407M0

N.I.G.: 13034 41 1 2011 0001132

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000107 /2011

Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000107 /2011

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. ESTRUGON, S.A.

Procurador/a Sr/a. MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. IPROCON INGENIERIA INTEGRAL, S.L.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

MAGISTRADO JUEZ QUE LA DICTA: CARMELO ORDOÑEZ FERNANDEZ

Lugar: CIUDAD REAL.

Fecha: 5 de julio de 2018.

SECCION DE CALIFICACION S6C 107/2011.

Antecedentes

PRIMERO.-Por auto de fecha 21/09/2017 se dictó auto aprobando el plan de liquidación y aperturando la sección sexta del presente concurso de acreedores.

SEGUNDO.-Por la mercantil que instó el concurso STRUGON SA se presentaron alegaciones conforme lo establecido en el art 168.1 de la LC considerando la existencia de presupuestos para sostener una calificación de culpabilidad del presente concurso

Por la AC fue presentado informe de calificación en la presente sección, informe que consta en autos con fecha 13/11/2017 que da aquí por reproducido, calificando el mismo como culpable, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal que emitió informe con fecha de 7/12/2017 la calificación del presente concurso como culpable y cuyo contenido se da por reproducido.

TERCERO.-Por providencia de fecha 18/12/2017 se dio audiencia al deudor y se emplazó al afecto por la calificación para oponerse y comparecer en la presente sección respectivamente, constando únicamente su emplazamiento positivo mediante comparecencia de 25/04/2018 no habiendo formulado escrito de oposición, habiendo sido declarado en rebeldía .

CUARTOPor providencia de fecha 25/05/2018 se señaló vista en estas para el día hoy sin que haya comparecido el afectado DON Luis Manuel, habiéndose celebrado la misma constando grabada en sistema fidelius, habiéndose practicado la prueba que fue admitida , habiéndose evacuado las conclusiones tras la práctica de la prueba y habiendo quedando tras ello los autos para resolver lo pertinente.

Fundamentos

PRIMERO:

Como es bien sabido la finalidad de la sección VI es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva. En este sentido, el artículo 163.1 de la LC señala que el concurso se calificará como fortuito o como culpable. No establece la LC ninguna mención al concurso fortuito, a diferencia de la regulación contenida en el Código de Comercio que se refería a la quiebra fortuita; sin embargo, sí ha establecido el legislador un concepto del concurso culpable, como veremos a continuación, por lo que es posible extraer una definición del concurso fortuito, desde una perspectiva negativa, como aquél que no es culpable.

Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC, que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho y de hecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de éstas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.' Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia CONDUCTA QUE INEXORABLEMENTE HA DE SER CALIFICADA Y PROBADA BIEN COMO DOLOSA O COMO CON CULPA GRAVE ; de esta manera, solo estaremos en presencia del concurso culpable si el responsable ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el responsable común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si ese posible responsable, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable.

De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por establecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del responsable, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes. En el supuesto de que el deudor fuera una persona jurídica, se ha de analizar la conducta desarrollada por sus legales representantes, habiendo extendido el legislador el análisis también a la conducta de los administradores de hecho de la persona jurídica.

Podemos así señalar como requisitos de la calificación del concurso, en primer lugar una conducta o actuación que incluye tanto las acciones como las omisiones; en segundo lugar, la causación o agravacióndel estado de insolvencia; en tercer lugar, la concurrencia de dolo o culpa graveen la conducta del deudor o representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; y por último, la existencia de relación de causalidadentre la conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia. Ello supone que para la calificación culpable del concurso se debe probar la conducta dolosa o culposa grave, la causación o agravación de la insolvencia, y la relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia. Ahora bien, ante los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador, para paliar las dificultades probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva de conductas, ha optado por el establecimiento de una serie de presuncionesen los arts 164.2 y 165 de la LC, presunciones que tienen distinta naturaleza.

Las presunciones del artículo 164.2 de la LC son presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario, y la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable, como se deduce de la expresión 'en todo caso' incluida en la ley. En las presunciones del art 164 de la ley no se puede oponer por el concursado la falta de intencionalidad en la causación de los hechos que sirven de base, porque la intencionalidad no es elemento relevante para la apreciación de la presunción. La expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, por cuanto que la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador( SAP Barcelona, sec 15ª, de 27 de abril de 2007). Así se pronuncia la exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) al señalar que la ley enumera una serie de supuestos que, en todo caso, determinará la calificación de culpable por su intrínseca naturaleza. Como dice la AP de Madrid, sección 28ª (sentencias de 17 de marzo y 30 de enero de 2009, 5 de febrero y 17 de julio de 2008) estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. No es necesario, por tanto, que en cada caso concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinta de la propia conducta prevista en los diferentes aportados del art 164.2, ya que además, en algunos supuestos la propia conducta ilícita del deudor provoca una situación de opacidad que dificulta o imposibilita, a veces, la prueba del dolo o negligencia grave distinta de la propia conducta.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'

La constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso, 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

Sin embargo, las presunciones del artículo 165de la ley, son iuris tantum, admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del elemento intencional (dolo o culpa grave), pero sin que se extiendan los efectos de la presunción a los demás elementos, es decir, a la causación o agravación de la insolvencia y a la relación de causalidad, presupuestos que han de ser acreditados por los que promueven el carácter culpable del concurso(en este sentido se expresa la SSAP de Madrid, sección 28ª, de 18 de noviembre de 2008, 30 de enero y 17 de marzo de 2009). Además, en la propia exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) se señala que los supuestos del art 165 son presunciones de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

Esta redacción procede de la reforma operada ya en su día por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

SEGUNDO

En el presente supuesto ambas partes AC y Ministerio Fiscal interesaban inicialmente la declaración de culpabilidad del presente concurso.

Ambas partes solicitaban:

La declaración de culpabilidad del concurso de la mercantil IPROCOM INGENERIA INTEGRAL SL.

Que se declare afectado por la declaración del concurso como culpable al Administrador de la citada sociedad Luis Manuel.

Que se condene a Luis Manuel. a un período de inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de doce años -15 años pedía la AC-

Que se condene a Luis Manuel a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor del concurso o de la masa y a devolver los bienes que hubiera recibido de la masa activa.

Que se condena a Luis Manuel a indemnizar a los acreedores concursales, el importe que de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa -ESTO ERA LA PETCIÓN DE LA AC, Y además el Ministerio Fiscal articulaba esta petición solicitando además expresamente ' o en la cantidad que resulte de la diferencia entre el importe de los pagos realizados a los acreedores y el total del pasivo exigible y en todo caso a la cantidada que ascienda el importe de los recargos, costas e intereses generados en las deudas con la administración pública y las entidades financieras desde el año 2009 y el valor de los vehículos Opel Vivaro, matrícula ....RYW, BMW X3 matrícula ....RFF, Audi A6 matrícula ....HFQ y Wolkswagen Golf matrícula ....WHD a fecha 1 de enero del 2009'.

Tato el Ministerio Fiscal como la AC sostenían como motivos de calificación:

La causa general de culpabilidad del art 164.1 de la LC.

'cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso , así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2'

.

la causa prevista en el art 164.2.1 de la LC '.

Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

la causa prevista en el n 40 del art. 164.2 de la LC.

'Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo cn cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación' .

la presunción del art 165. 1 .2º

'se hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso'...

la presunción del art 165.2.3º.

'Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso' .

TERCERO: De la prueba practicada en el plenario, tanto de la documental aportada y reproducida, pero esencialmente del interrogatorio de las AC ha quedado debidamente acreditado que:

La mercantil IPROCOM INGENERIA INTEGRAL S.L. fue constituida mediante escritura pública otorgada el 28 de febrero del 2005, siendo su objeto social la construcción y el asesoramiento técnico, y su domicilio social situado en la calle Olivo 12, 1º D de Ciudad Real.

En el momento de constitución de la sociedad se nombró como administradora única a Candida. En Junta General Universal celebrada el 11 de junio del 2009 la administradora presentó su dimisión y se designó como nuevo administrador a Luis Manuel.

Del análisis de las cuentas de la sociedad correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009 se desprende que la actividad de la mercantil experimentó en el año 2009 un descrecimiento de aproximadamente un 86% y los gastos asociados a la explotación de la actividad pasaron a representar en el 2008 un 128,7% de las mismas a un 429,60 % en el 2009. la tesorería de la mercantil pasó de ser positiva en el año 2008 a ser negativa en más de 430 mil euros en el año 2009, pasando a ser el patrimonio neto negativo en el año 2009 y estando por tanto en causa de disolución,

La mercantil ha llevado contabilidad correspondiente a los ejercicios 2008 y 2009 pero con posterioridad no ha llevado contabilidad alguna.

La sociedad figuraba como titular de los siguientes vehículos:

-Opel Vivaro, matrícula ....RYW

-BMW X3 matrícula ....RFF

-Audi A6 matrícula ....HFQ

-Wolkswagen Golf matrícula ....WHD

A día de hoy siguen figurando como titular el DGT

Vehículos cuyo paradero actual se desconoce, no estando a disposición del concurso, habiendo desaparecido del patrimonio de la mercantil, y generando créditos contra la masa por las multas e impuestos de al menos uno de ellos - el BMW X3 matrícula ....RFF-

La sociedad no ha elaborado ni depositado las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2010, en concreto desde el año 2009 ni elaboró ni presentó cuenta alguna

El administrador social de la mercantil no ha prestado colaboración alguna con la administración concursal no habiendo aportado la información y documentación requerida.

Por escrito presentado el 24 de febrero del 2011 por la representación de la mercantil ESTRUGON EMPRESA CONSTRUCTORA SA se instó la declaración de concurso de la mercantil IPROCOM INGENERIA INTEGRAL S.L.

Por auto de 1 de diciembre del 2011 se acordó admitir a trámite la solicitud de declaración de concurso de la mercantil, acordando emplazar al deudor a efectos de comparecencia en el procedimiento concursal.

Por auto de 2 de mayo del 2013 se acordó declarar a la mercantil en situación de concurso necesario, suspendiendo las facultades del deudor de administración y disposición de su patrimonio.

La no presentación por parte de la mercantil de la solicitud de concurso ante el estado de insolvencia agravó SIN DUDA ALGUNA la situación de insolvencia en cuanto ha generado intereses, recargos, sanciones y gastos derivados de las deudas con la administración y las entidades financieras.

Tal y como señalaba la administración concursal el deudor venía incumpliendo de manera sistemática sus obligaciones tributarias desde el año 2006 tanto por IVA o IRPF como por el Impuesto sobre Sociedades y desde el año 2008 se venía generando deuda con el Ayuntamiento de Ciudad Real en conceptos de IBI, IAE municipal o el Impuesto de Construcción., así como existía un incumplimiento generalizado de las obligaciones con las entidades financieras.

El citado incumplimiento generó la imposición de sanciones y recargos y devengo de intereses de demora entre los que destacan : .

Agencia Estatal de la Administración Tributaria:

-IRPF por retenciones del trabajo e ingresos a cuenta de deudas de los periodos 2008, 2010, 1245,83 euros de intereses de demora y recargos

-IVA autoliquidación 2009, 4302,84 euros de intereses de demora y recargos.

-Impuesto de Sociedades 2006, 3825,72 euros de demora y recargos.

-IAE CUOTA 2007, 2008 y 2009, 26.623,48 euros de intereses de demora y recargos.

-Sanciones tributarias e intereses de demora por importe de 28.631 ,78 euros.

Ayuntamiento de Ciudad Real:

-Deudas por tasas de agua y alcantarillado, tasas de basuras, tasas de entradas de vehículos con intereses, recargos y costas por importe de 641 ,40 euros.

-Impuesto sobre Bienes Inmuebles de Naturaleza Urbana ejercicios 2008 a 2012, 3548,89 euros de recargos e intereses.

-IAE Cuota Municipal ejercicios 2008 y 2009, 260,70 euros recargos y costas.

-Impuesto de Construcción ejercicios 2008 y 2009, 22.033 euros de recargos e intereses.

-Impuestos de vehículos de tracción mecánica, 967 euros por recargos e intereses.

Así como o los intereses generados con las entidades financieras recogidos en los textos definitivos .

Se puede sostener sin duda la concurrencia de un incumplimiento generalizado en tanto que el administrador se ha desentendido del procedimiento concursal no facilitando información alguna sobre la mercantil y los extremos que le fueron interesados

Como se puede inferir claramente ya en el año 2009 la concursada estaba en situación legal de disolución, si bien la situación genera de insolvencia ya venía arrastrándose desde los ejercicios 2007 y 2008 ; desde el año 2009 dejó de presentar cuentas en el registro y de llevar la contabilidad, dejando a su suerte no solo a la mercantil sino a todos y cada uno de los acreedores; sin olvidar que debiendo el Administrador social nunca presentó el concurso siendo obvio que la mercantil estaba incursa en causa y que además lo necesitaba , concurso que como es bien sabido fue admitido por la demanda de concurso necesario presentad por la mercantil STRUGON SA, tardanza en la presentación del concurso imputable al administrador y que sin duda agravó gravemente los recargos, apremios, multas, intereses tanto de las deudas de derecho público como los relativos a los crédito privilegiados, con la consiguiente agravación del déficit patrimonial y aumento del pasivo de la masa del concurso , habiendo hecho caso omiso a cualquier requerimiento de la AC -incluso el que realizó estando el administrador social en el centro penitenciario- y habiendo tenido una actitud completamente pasiva y de abandono frente a su deber de colaboración lo que ha provocado entre otros extremos que la finalización de la fase común haya supuesto una tortura para la AC, sin que nos quepa duda alguna que le imputable las operaciones concretas de alteración y ocultación de bienes de la masa como ocurre con los vehículos Opel Vivaro, matrícula ....RYW, BMW X3 matrícula ....RFF, Audi A6 matrícula ....HFQ y Wolkswagen Golf matrícula ....WHD a fecha 1 de enero del 2009'.

Por lo que no cabe duda de que a la vista de la prueba practicada y de los hechos y presupuestos que han quedado acreditados concurren las siguientes causas y presunciones

La causa general de culpabilidad del art 164.1 de la LC.

'cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2'

.

la causa prevista en el art 164.2.1 de la LC '.

Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

la causa prevista en el n 40 del art. 164.2 de la LC.

'Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo con cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación' .

la presunción del art 165. 1 .2º

'se hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso'...

Sin que concurra la presunción del art 165.2.3º.

'Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso' .

Puesto que constan presentadas las cuentas del año 2009, y el concurso fue presentado en el año 2011

CUARTO

Sentadas las premisas anteriores, se deberá decidir sobre la inhabilitación de la persona afectada por la calificación que necesariamente ha de ser impuesta a la persona afectada, una vez que se ha declarado el concurso culpable, a la vista de los términos en los que está redactado el precepto (contendrá, además, los siguientes pronunciamientos) que no dejan margen discrecional en su imposición, aunque sí en su duración. Conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del CCo, conllevará la imposibilidad de ejercer el comercio, ni tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales. Para su determinación se debe tener en cuenta la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio. Pues bien, a la vista de la ausencia de llevanza de contabilidad, y de lo dispuesto en el informe de la Administración Concursal, se puede apreciar que no ha habido una adecuada dedicación por el administrador en los asuntos de la sociedad, habiendo agravado incluso su situación de insolvencia, actuación que si bien no provocaron su crisis financiera, sí que la agravaron con sus actuaciones injustificadas y graves no habiendo realizado actuaciones alguna para la solventar esa situación ni procedieron a la presentación del concurso de acreedores en un plazo razonable atendiendo las circunstancias concurrentes

En atención a la gravedad de las causas que han concurrido en este supuesto y el estado de gravedad en el que ha quedado tanto el pasivo como los créditos de los acreedores; cabe imponer la INHABILITACIÓN POR PLAZO DE 12 AÑOS para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

Otro de los efectosque deben establecerse es el de la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, en este supuesto han de ser acogidas las peticiones formuladas por la AC y por el Ministerio Fiscal

QUINTO:Por ultimo quedaría por determinar si procede condenar a ambos en base al artículo 172.3 de la LC a pagar las cantidades que déficit patrimonial de la sociedad han sido solicitadas, bien en la formula sostenida por el ministerio Fiscal o bien por la forma sostenida y solicitada por la AC.

El artículo 172.3 de la LC señala que si la sección de calificación bien hubiera sido formada o bien reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

Para que entre en juego es necesario que la pieza de calificación se forme o reabra como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; que se trate de un concurso de persona jurídica; que se califique como culpable y que los créditos concursales no resulten totalmente satisfechos en la liquidación; además la expresión créditos concursales excluye la extensión de la indemnización a los acreedores contra la masa, que se contraponen a los concursales ( artículo 84.2 LC).

Son presupuestos que concurren plenamente en el presente supuesto dado que se trata de persona jurídica, y que merece ser calificado como culpable, siendo que la masa activa no es suficiente para el pago de los créditos concursales..

Ahora bien, para la adecuada aplicación del precepto se debe analizar, con anterioridad su naturaleza jurídica, cuestión que ha sido objeto de un gran debate no solo doctrinal, sino también judicial. Así existen dos posiciones, la que considera que es una responsabilidad ex lege (posición doctrinal y judicial mayoritaria, SAP de Madrid sección 28ª de 5 de febrero de 2008 o 30 de enero de 2009, entre otras) y la que entiende que es una responsabilidad causal (doctrina minoritaria, y como reflejo judicial la AP de Barcelona sección 15ª)

Se considera, que la responsabilidad del artículo 172 y 172bis.1 de la LC es de naturaleza ex lege, por los siguientes motivos:

Según interpretación literal del precepto en ningún momento se hace alusión a la existencia de causalidad para que entre en juego esta responsabilidad por déficit. Así el precepto requiere un concurso declarado culpable, que el concursado sea persona jurídica y que se haya abierto la fase de liquidación, sin que se exija ningún requisito más, y sin mencionar expresamente como sí hace en otros supuestos, la necesaria causalidad, siendo el nexo causal un elemento esencial en la responsabilidad causal la única conclusión a la que podría llegarse no es que su ausencia responde a un olvido del legislador, sino a una voluntad de excluir ese tipo de responsabilidad y optar por una naturaleza sancionadora.

En segundo lugar, la responsabilidad del artículo 172.3 en su redacción anterior, hoy art. 172bis.1 LC se impone cuando procede además las consecuencias previstas en el artículo 172.2 de la ley, entre las que se incluyen los daños y perjuicios causados, de manera que conviven dos tipos de responsabilidad, la del 172.2º que es de naturaleza eminentemente causal, y la del artículo 172.3; por lo que ambas son compatibles. Ello supone que si ambas son compatibles, la aplicación de la responsabilidad del artículo 172.2 conllevará necesariamente el resarcimiento de daños y perjuicios causados por los administradores, pero cuando entre en juego la del artículo 172bis.1, ya no será para indemnizar los daños y perjuicios, ya que ya lo han sido previamente, sino que en realidad en una sanción que el legislador ha previsto para los supuestos mecedores de mayor reproche, insuficiencia de masa activa para satisfacer a los acreedores en la liquidación.

En tercer lugar, si acudimos a los antecedentes legislativos, se observa que se presentaron varias enmiendas al contenido del artículo 172.3 (hoy 172 bis 1 LC, tras su reforma por ley 38/11) que fueron rechazadas. El Grupo Parlamentario Mixto en propuso añadir el párrafo siguiente: 'siempre que hubiera actuado con dolo o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y que exista relación de causa a efecto entre los actos dolosos o negligentes y la falta de cobro por parte de los acreedores'. Por su parte el Grupo Parlamentario Socialista quiso introducir lo siguiente 'la cuantía de la cantidad a pagar será proporcional al daño causado por quienes hubieran producido o agravado el estado de insolvencia'. La justificación que daban para introducir esas enmiendas era la necesidad de clarificar que la responsabilidad concursal se encontraba anudada al sistema de responsabilidad causal propia de nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, las enmiendas fueron rechazadas, lo que demuestra que la voluntad del legislador no era la de incluir otro responsabilidad causal, sino una sanción.

Acudiendo al derecho comparado, podemos señalar que responsabilidad analizada se ha inspirado en el derecho francés, y en ese ordenamiento jurídico, se considera mayoritariamente que es una responsabilidad sanción.

En cuarto lugar, la utilización por el legislador del verbo 'podrá' no es obstáculo para mantener esta interpretación, en tanto que de concurrir los requisitos para exigir la responsabilidad, debe ésta exigirse en la misma medida que de afirmarse que estamos ante una responsabilidad por daño, el juez no puede decidir potestativamente exigir o no la responsabilidad de concurrir los requisitos previstos legalmente. El verbo 'poder' no se utiliza en la acepción equivalente a 'facultad' sino en la de 'potencialidad' referida al texto de la Sentencia.

Por su parte la AP de Madrid, sección 28, de 5 de febrero de 2008, añade los siguientes motivos.

1. En el orden y plano del ' carácter sistemático es la interpretación de la norma del art. 172.3 de la Ley Concursal en relación a la del art. 48.3 de la misma ley resulta claramente de su redacción, esta norma prevé una medida de carácter cautelar accesoria e instrumental de la pretensión del art. 172.3 de la Ley Concursal , la exigencia, para que pueda acordarse el embargo de bienes y derechos de los administradores, de dos requisitos constitutivos de la apariencia de buen derecho, consistentes en que de lo actuado resulte fundada la posibilidad 1º) de que el concurso se califique como culpable y 2º) de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas, sin añadir el precepto legal ninguna exigencia relativa a la concurrencia, al menos indiciaria, de una relación de causalidad entre la conducta determinante de la probable calificación del concurso como culpable y el probable déficit concursal, es indicativa de la ausencia de carácter resarcitorio de la responsabilidad concursal prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal , de la que el embargo preventivo del art. 48.3 es, como se ha dicho, una medida cautelar, por lo que la apariencia de buen derecho exigida por la ley para acordarlo debería estar referida, del modo indiciario propio de su naturaleza cautelar, a los elementos necesarios para acordar la procedencia de tal responsabilidad concursal.'

2. Señala la sentencia también: ' La interpretación sistemática del precepto debe llevar también a relacionarlo con el régimen de responsabilidad civil de los administradores sociales previsto en las normas societarias. En estas normas se establece un régimen legal con una dualidad de responsabilidades, por daños ( art. 133 de la Ley de Sociedades Anónimas ), a la que podría equipararse la del art. 172.2.3º de la Ley Concursal , y por deudas ( arts. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ), a la que podría equipararse la del art. 172.3 de la Ley Concursal , naturalmente con las diferencias que resultan de los pormenores de cada regulación. No parece razonable, a juicio de esta Sala, que el régimen de responsabilidad de los administradores sociales sea más severo en supuestos como los de los citados arts. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , en los que las conductas determinantes de la responsabilidad no son por regla general tan graves como las previstas en los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal , y en los que la sociedad no se encuentra declarada en concurso, en fase de liquidación y con déficit patrimonial, que en el supuesto del art. 172.3 de la Ley Concursal , en el que sí concurren esos factores que suponen una mayor gravedad de la situación y una mayor reprochabilidad de la conducta de los administradores. De admitir la tesis del carácter resarcitorio de la responsabilidad del art. 172.3 de la Ley Concursal , incluso el régimen de responsabilidad del art. 133.1 y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas sería más severo, puesto que en él no se exige una especial cualificación en la negligencia del administrador causante del daño, mientras que en el caso del art. 172.3 de la Ley Concursal , por la regulación de las causas de calificación del concurso como culpable, sería precisa la concurrencia de alguna de las graves conductas previstas en los arts. 164.2 o 165 de la Ley Concursal , o, con carácter general, que la conducta de los administradores que hubiera causado o agravado la insolvencia pudiera calificarse como dolosa o gravemente culposa (art. 164.1).

No procede entrar a analizar la posible aplicación de la cobertura del déficit patrimonial con carácter retroactivo, ya que esta responsabilidad ex lege se aplicará a supuestos efectuados con posterioridad a la entrada en vigor de la ley concursal, por lo que no procede hablar de irretroactividad. En este sentido el TS ha señalado que si la situación que se originó antes de la entrada en vigor de una norma sancionadora continúa en el tiempo vigente aquella, sí se aplica la nueva norma ( SSTS 9 de enero de 2006 y 24 de noviembre de 2005).

En consecuencia atención a la circunstancias concretas concurrentes, se debe condenar Luis Manuel tanto a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor del concurso o de la masa y a devolver los bienes que hubiera recibido de la masa activa, como

a la condena de Luis Manuel a indemnizar a todos los acreedores concursales, por el importe que de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa -ESTO ERA LA PETICIÓN DE LA AC, condena que sin duda incluye la que además interesaba el Ministerio Fiscal cuando articulaba su concreta petición solicitando el Ministerio Fiscal es decir en todo caso a la cantidada que ascienda el importe de los recargos, costas e intereses generados en las deudas con la administración pública y las entidades financieras desde el año 2009 y el valor de los vehículos Opel Vivaro, matrícula ....RYW, BMW X3 matrícula ....RFF, Audi A6 matrícula ....HFQ y Wolkswagen Golf matrícula ....WHD a fecha 1 de enero del 2009'.

SEXTO: En materia de costas, conforme a lo previsto en los arts 394 L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC, procede la condena en costas del administrador social Luis Manuel.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey S.A.R FELIPE VI .

Fallo

PRIMERO.- Que DEBO CALIFICAR Y CALIFICO como CULPABLE el concurso de la mercantil IPROCOM INGENERIA INTEGRAL SL y en consecuencia se adoptan los siguientes pronunciamientos:

a) SE DETERMINA como personas afectadas por la calificación del concurso a D. Luis Manuel CON DNI NUM000

b) Se INHABILITA A D. Luis Manuel POR PLAZO DE 12 AÑOS para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

c) Se ACUERDA la pérdida del derecho que como acreedor concursal pudiera tener Luis Manuel CON DNI NUM000 y a devolver los bienes que hubiera recibido de la masa activa

d) SE CONDENA a Luis Manuel CON DNI NUM000 a indemnizar a todos y cada uno de los acreedores de este concurso, en la cantidad de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa por insuficiencia de bienes, cantidad que una vez determinada devengará los intereses legales del art. 576 desde la fecha de la resolución que los fije hasta su completo pago, con condena expresa en costas en relación a los dos afectados por la calificación que han sido finalmente condenados.

SEGUNDO:Una vez firme la presente sentencia Requiérase a la AC para que en el plazo de 10 días presente, ESCRITO en el formule la propuesta de cuantificación de la cantidad a que se hace alusión el punto (d) del punto primero de la parte dispositiva -por el tramite previsto en los arts. 713 de a LEC - , PARA QUE DE CONFORMIDAD CON lo establecido en los arts. 713 y ss de la LEC, se le dé traslado al Ministerio Fiscal a fin de que pueda formular alegaciones que estime por conveniente en el plazo de 10 días, ESCRITO INICIAL Y ALEGACIONES de las que se dará traslado al condenado para seguir el curso establecido en los arts. 713 y ss de la LEC.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos y el original al libro de sentencias de este juzgado. La presente resolución es ejecutable, conforme a lo dispuesto en el art. 176 bis.2 LC.

Notifíquese esta sentencia a los interesados haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días ante la Excma Ap de Ciudad Real y previa consignación del depósito legal.

Así por esta mi sentencia que decide definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo, CARMELO ORDOÑEZ FERNANDEZ, Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Ciudad Real, con competencia en materia Mercantil y su partido.

PUBLICACIÓN.- Leída y hallada conforme fue la anterior sentencia por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez que la ha suscrito, estando celebrando audiencia pública y en el día de su fecha. Doy fe.

EL MAGISTRADO EL LETRADO DE LA ADMON DE JUSTICIA