Sentencia CIVIL Nº 155/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 69/2019 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00155/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: CGV
N.I.G. 07015 41 1 2017 0000453
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000069 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUTADELLA DE MENORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000205 /2017
Recurrente: Romulo
Procurador: MARIA JOSE BOSCH HUMBERT
Abogado: FERNANDO CABALLERO VISSER
Recurrido: Samuel , Esperanza
Procurador: ILUMINADA LORENTE PONS, ILUMINADA LORENTE PONS
Abogado: MARIA TERESA BRONDO PETRUS, MARIA TERESA BRONDO PETRUS
SENTENCIA.- Nº 155/19
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS
D. Jaime Gibert Ferragut
Dña. María Encarnación González López.
En Palma de Mallorca, a quince de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Ciutadella de Menorca, bajo
el número 205/2017, Rollo de Sala número 69/2019, entre partes, de una como demandado y apelante D.
Romulo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María José Bosch Humbert y asistido del

Letrado D. Fernando Caballero Visser, de otra, como demandantes y apelados, D. Samuel y Dña. Esperanza
, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Iluminada Lorente Pons y asistidos de la Letrada
Dña. Teresa Brondo Petrus.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. María Encarnación González López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Ciutadella de Menorca se dictó Sentencia en fecha de 10 de diciembre de 2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Iluminada Lorente Pons, en nombre y representación de D. Samuel y Dña. Esperanza , contra D. Romulo , debo DECLARAR Y DECLARO que la finca de los actores no se encuentra gravada con una servidumbre de paso en favor de la finca propiedad del demandado, CONDENANDOLO a pasar por tal declaración, y a que, en consecuencia, proceda al cierre de la referida puerta, debiendo realizar a su costa las obras necesarias a tal fin, todo ello con expresa imposición de las costas al demandado'.



SEGUNDO.- Contra la expresa sentencia, y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido el recurso por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de abril de 2019, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los siguientes.


PRIMERO.- La parte demandada se alza contra la Sentencia por la que, estimándose la demanda, se niega que la finca de los actores se halle gravada con servidumbre de paso a favor de la finca del demandado, con la consiguiente condena al cierre de la puerta que permite el paso. A través del escrito de recurso la parte demandada manifiesta disconformidad con la resolución exponiendo: -que la resolución de primera instancia no resuelve la pretensión de la parte actora de demolición de la escalera exterior que conecta la planta baja del edificio con la planta primera.

-Se impone el pago de las costas a la parte demandada cuando la estimación de la demanda ha sido parcial, habiendo desistido la parte actora de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas que ejercitaba inicialmente en su demanda.

-Es improcedente el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre al integrarse la puerta y la terraza en edificio sujeto a régimen de propiedad horizontal.

-La aplicación de los artículos 537 y 541 del Código Civil excluye la acción ejercitada.



SEGUNDO .- Según resulta de las actuaciones, la situación de hecho que motiva la controversia surge de ser actores y demandado titulares de la planta baja y del piso primero, respectivamente, del inmueble sito en la CALLE000 , NUM000 , de Ciutadella de Menorca. En la planta propiedad de los actores se construyó un lavadero y una cubierta. En la parte trasera del piso del demandado existe una puerta que da acceso a esa cubierta-terraza. La parte actora niega el derecho del demandado a hacer uso de ese paso.

En el escrito de demanda la parte actora, junto a otras pretensiones, solicitaba la condena del demandado a eliminar la escalera que da acceso a la terraza emprendiendo las obras precisas para ello. La parte apelante en el escrito de recurso expone que la sentencia de primera instancia no se pronuncia sobre tal pretensión. Denuncia así la parte un defecto de incongruencia omisiva que no puede ser apreciado. Y ello porque es jurisprudencialmente admitido que no procede invocar incongruencia omisiva cuando se ha prescindido de subsanarla mediante la solicitud de complemento o de pronunciamiento omitido a través del cauce que ofrece el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como señala da SAP Barcelona de 14 de febrero de 2019 -04-05 'Dicho precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al art. 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. Por todas, las STS de 20 de octubre de 2010 , de 29 de noviembre de 2011 , de 12 de junio y 20 de julio de 2015 , y de 14 de diciembre de 2017 (ROJ: STS 4683/2017 )'.

En el supuesto de autos, es cierto que la sentencia apelada no efectúa pronunciamiento sobre la concreta pretensión de eliminación de la escalera. Pese a ello, ninguna de las partes solicitó se subsanara la omisión ante la propia Juez que la dictó, lo que veda que se pretenda hacer valer a través del recurso de apelación.



TERCERO.- La parte apelante mantiene en el recurso su oposición a la acción ejercitada sosteniendo que los elementos a que afecta se integran en un régimen de propiedad horizontal. Siendo ello así, la parte no cuestiona la propiedad de los actores respecto de la terraza a la que pretende tener acceso, ni le atribuye el carácter de elemento común, debiendo acudir, como hace la resolución recurrida, a las normas que sobre la materia se contienen en el Código Civil.

Conforme a esas normas, la situación de hecho excluye una servidumbre legal de paso por no concurrir los presupuestos del artículo 564 del Código Civil al no tratarse de finca enclavada entre otras y sin salida a camino público. La parte apelante sostiene la existencia de una servidumbre que habría de ser voluntaria, adquirida por prescripción o por destino de padre de familia conforme al artículo 541.

La naturaleza de la servidumbre de paso excluye que pueda adquirirse por prescripción, excluyendo ésta el artículo 539, pudiendo únicamente suplirse la falta de título en las formas que prevé el artículo 540.

La resolución apelada excluye la aplicación del artículo 541 del Código Civil por no representar la servidumbre una verdadera utilidad al poder acceder el demandado a la terraza de autos por otra vía.

En el supuesto de autos no procede apreciar la existencia de servidumbre en los términos que propone la apelante. Y ello no porque no presente auténtica utilidad por disponer de otro acceso a la terraza, acceso que no consta exista. Como señaló el testigo Sr. Bernabe , promotor y propietario anterior de la totalidad del edificio, la cubierta que hace de terraza y la puerta que le da acceso se construyeron en el año 1978, siendo que la terraza se usaba por el piso primero. En ese momento el edificio no se hallaba dividido, formando una única entidad, no siendo hasta el año 1997 cuando se inscribe la división en régimen de propiedad horizontal a partir de la finca matriz según se refleja en las certificaciones registrales incorporadas a las actuaciones.

De acuerdo con ello, al tiempo de construirse la terraza y abrirse la puerta para darle acceso desde la planta primera, no existían dos fincas diferentes, sino una sola que era ocupada por el Sr. Bernabe y su familia.

De las actuaciones se desprende que lo que se pretende a través de la demanda es negar al demandado el acceso a la terraza de propiedad de la parte actora-recordemos que esa titularidad no es objeto de controversia- Que el acceso a la misma tenga lugar a través de la puerta abierta en la vivienda del demandado no determina que éste se arrogue una servidumbre de paso. La puerta supone un simple acceso a la terraza, sin que ésta se utilice para llegar a otro lugar, lo que excluye el elemento de tránsito, de dar camino, que caracteriza a la servidumbre de paso, tal como se desprende de la definición que de la servidumbre legal se contiene en el artículo 564 del Código Civil . Tampoco resulta ese paso de la utilidad que en el interrogatorio practicado atribuye el demandado al uso de la terraza, esto es, colocar unas sillas, tender ropa, que no el de transitar a otro lugar. Falta, en consecuencia, el presupuesto que permita el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de paso, cual es que el demandado haga uso de un paso a través de la finca ajena pretendiendo gravarla con ello.

De acuerdo con lo anterior, la demanda no debe prosperar al no ajustarse lo pretendido a la situación de hecho, debiendo estimarse el recurso.



CUARTO.- En materia de costas procesales, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación de la demanda obliga a imponer a la parte actora el pago de las causadas en primera instancia. Por ello decae el motivo de apelación en lo que afecta a la imposición de costas a la parte demandada que se contiene en la sentencia apelada.

De acuerdo con el artículo 398 de la Ley citada , la estimación del recurso impide un pronunciamiento expreso respecto a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para la interposición del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1 Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Bosch Humbert, en nombre y representación de D. Romulo , contra la Sentencia dictada en fecha de 10 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Ciutadella de Menorca en los autos de Juicio Ordinario del que el presente rollo dimana.

2. En consecuencia, se revoca la expresada resolución, dejándola sin efecto, para, en su lugar, desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Lorente Pons, en nombre y representación de D.

Samuel y Dña. Esperanza , contra D. Romulo , absolviendo a éste de los pedimentos deducidos en su contra, imponiendo a la parte actora el pago de las costas causadas en primera instancia.

3. No se hace expreso pronunciamiento respecto al pago de las costas causadas en esta alzada.

4. Se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos se interpondrán ante este Tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, sucrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las parte podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15º de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado indicada en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.