Sentencia CIVIL Nº 155/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 527/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00155/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2017 0006083
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000527 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001311 /2017
Recurrente: LIBERBANK S.A
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO GARCIA
Abogado: ALEJANDRA SEVARES CARAS
Recurrido: Nemesio , Africa
Procurador: MARIA GUADALUPE SANCHEZ-RODILLA SANCHEZ, MARIA GUADALUPE SANCHEZ-
RODILLA SANCHEZ
Abogado: ENRIQUE JESUS PONT SANGUINO, ENRIQUE JESUS PONT SANGUINO
S E N T E N C I A NÚM.- 155/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =
_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 527/2018 =
Autos núm.- 1311/2017 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a catorce de Marzo de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 1311/2018, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de
Cáceres. siendo parte apelante, el demandado LIBERBANK, S A. , representado en la instancia y en esta
alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Chamizo García , y defendido por la Letrada Sra. Sevares
Caras , y como parte apelada, los demandantes, DON Nemesio y DOÑA Africa , representados en la
instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez-Rodilla Sánchez , y
defendidos por el Letrado Sr. Pont Sanguino.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres, en los Autos núm.- 1311/2017, con fecha 13 de Marzo de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda formulada por DON Nemesio y DOÑA Africa representada por el Procurador DOÑA GUADALUPE SÁNCHEZ-RODILLA SÁNCHEZ y asistida del Letrado Don Enrique Pont Sanguino frente a la entidad LIBERBANK representada por el procurador Sra. Chamizo García y en su virtud: 1°.-Declaro la nulidad parcial de la estipulación quinta del contrato de préstamo hipotecario del que se deriva la presente demanda ('QUINTA.-GASTOS A CARGO DE LOS PRESTATARIOS'), en lo relativo a que sean a cargo de los prestatarios los gastos ocasionados y pendientes de pago o bien producidos en el futuro por los siguientes conceptos: .- Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de hipoteca.

.- Impuestos de cualquier tipo y naturaleza originados por este contrato, sea quien fuere el sujeto pasivo del tributo. A tal fin la parte prestataria autoriza/n expresamente a la Caja para efectuar, en cualquiera de las cuentas que mantengan con la Caja, el adeudo correspondiente al importe que en concepto de tales tributos la Caja hubiere de satisfacer a la Administración Tributaria correspondiente.

.- Tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos.

.- Procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago.

2°.-Declaro la nulidad de la estipulación que establece, en el contrato de préstamo del que se deriva la presente demanda, un interés de demora del dieciocho por ciento (18%), y cuyo tenor literal es; 'El tipo de interés de demora se fija en el DIECIOCHO por ciento nominal anual. La base sobre la que se aplicará este tipo de interés será la suma no satisfecha en cada vencimiento por principal e intereses, si bien éstos últimos, a los efectos del artículo 317 del Código de Comercio , se capitalizarán y, como aumento del capital, devengarán nuevos réditos. El interés de demora se liquidará conforme a la fórmula cuya expresión literal es la siguiente: El importe absoluto de intereses moratorios será igual al resultado de dividir por 36500 el producto de los tres factores siguientes: a) Importe vencido, b) Tanto por ciento moratorio nominal anual y, c) Número de días naturales del periodo liquidado.' Con condena en costas a la parte demandada . ...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 13 de Marzo de 2019 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D. Nemesio y D.ª Africa - promovió acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación referidas a Gastos a cargo de los prestatarios e Intereses de Demora contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de noviembre de 2010 frente a la mercantil LIBERBANK SA, interesando el dictado de una sentencia por la que: '1°.- Declare la nulidad parcial de la estipulación quinta del contrato de préstamo hipotecario del que se deriva la presente demanda ('QUINTA GASTOS A CARGO DE LOS PRESTATARIOS'), en lo relativo a que sean a cargo de los prestatarios los gastos ocasionados y pendientes de pago o bien producidos en el futuro por los siguientes conceptos: -Aranceles notariales y registra/es relativos a la constitución, modificación o cancelación de hipoteca; -Impuestos de cualquier tipo y naturaleza originados por este contrato, sea quien fuere el sujeto pasivo del tributo. A tal fin la parte prestataria autoriza expresamente a la Caja para efectuar, en cualquiera de las cuentas que mantengan con la Caja, el adeudo correspondiente al importe que en concepto de tales tributos la Caja hubiere de satisfacer a la Administración Tributaria correspondiente; -Tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos; - Procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago. 2°.- Declare la nulidad de la estipulación que establece, en el contrato de préstamo del que se deriva la presente demanda, un interés de demora del dieciocho por ciento (18%), y cuyo tenor literal es: 'El tipo de interés de demora se fija en el DIECIOCHO por ciento nominal anual. La base sobre la que se aplicará este tipo de interés será la suma no satisfecha en cada vencimiento por principal e intereses, si bien éstos últimos, a los efectos del artículo 317 del Código de Comercio , se capitalizarán y, como aumento del capital, devengarán nuevos réditos. El interés de demora se liquidará conforme a la fórmula cuya expresión literal es la siguiente: El importe absoluto de intereses moratorias será igual al resultado de dividir por 36500 el producto de los tres factores siguientes: a) Importe vencido, b) Tanto por ciento moratoria nominal anual y, c) Número de días naturales del periodo liquidado'. 3°.- Y condene a la demandada al pago de la costas causadas en este procedimiento'.

A dicha pretensión se allanó la entidad financiera demandada mediante escrito de fecha 11 de enero de 2018, en el que solicitaba no ser condenada en costas procesales.

La sentencia dictada en la instancia estima la demanda formulada por la actora y condena en costas a la entidad financiera demandada.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte demandada impugnando el pronunciamiento relativo a la condena en costas procesales. Aduce, como único motivo del recurso, infracción del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , afirmando, a luz del requerimiento fehaciente y justificado de pago que hizo la demandante, que no puede estimarse mala fe por parte de la entidad financiera demandada que, a día de hoy también habría de oponerse a su reclamación previa, en el caso de haber instado acción de reclamación de dichas cantidades (Gastos, incluido el impuesto de Actos Jurídicos Documentados). Subraya que una cuestión es que se pretenda en una reclamación extrajudicial el pago de determinadas cantidades (Gastos, incluido el impuesto de Actos Jurídicos Documentados), cuestión que era y es controvertida y sobre la que los pronunciamientos de los Tribunales dista mucho de ser unánime, y otra distinta es que se inste la declaración de nulidad de dicha cláusula por la abusividad de su redacción, cuestión esta a la que sí se ha allanado la entidad financiera.

Al recurso se opuso la parte demandada solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Sobre la infracción del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dispone el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el primer párrafo de su apartado primero, que 'Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado', añadiendo el segundo párrafo del mismo apartado que 'Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación'.

Por consiguiente, la regla general -en caso de que el demandado se allane a la demanda- es la no imposición de las costas procesales que se hubieran originado, en tanto que la excepción nace cuando se aprecie mala fe en el demandado, conducta que el Tribunal ha de razonar debidamente a los efectos de la imposición de costas; y, si bien el precepto no define la mala fe, sí sanciona tres supuestos en los que, en todo caso, se entiende o presupone la existencia de la misma; esto es, que antes de la presentación de la Demanda, se haya efectuado al demandado requerimiento de pago fehaciente y justificado o que se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación, supuestos que no excluyen la existencia de otros en los que el Tribunal, después de la debida motivación, pueda apreciar esta conducta del demandado.

Con relación a lo que deba de entenderse por mala fe a los efectos de la imposición de las costas a la parte demandada en caso de allanamiento a la demanda, este Tribunal ya indicó, en sentencia de fecha 24 de febrero de 2000 , con referencia al párrafo tercero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , que 'el concepto de mala fe ha de ser entendido en un sentido amplio, de acuerdo con la finalidad perseguida por el precepto que no es otra que, por un lado, evitar la condena en costas del allanado cuando con anterioridad a la presentación de la demanda no haya tenido ocasión de conocer o de cumplir la prestación por no haber recibido reclamación alguna o por cualquier otro motivo legítimo, y por otro establecer una especie de beneficio legal en favor del litigante vencido cuando el allanamiento ha evitado un procedimiento, siempre costoso, por lo que habrá de entenderse incurso en dicha mala fe al demandado cuya conducta previa ha sido causante de la interposición de la demanda, con una actuación extraprocesal que ocasiona precisamente el comienzo del juicio, y que le sea imputable objetivamente a través del dolo, culpa grave, o incluso un mero retraso prolongado en el cumplimiento de la obligación reclamada, suponiendo un ataque al crédito o derecho del actor, quien obviamente tendría que hacer frente a unos gastos que reducirían sensiblemente el importe de su crédito, cuando por su parte ha cumplido la obligación que le incumbía, pues la provocación de una reclamación postulada implica unos perjuicios de orden económico que deben ser tenidos en cuenta, y es evidente que, si ha existido requerimiento previo a la interposición de la demanda y dicho aviso es desatendido, resulta de inaplicación la regla general y entraría en juego la excepción amparada en la mala fe'.

Por otro lado, esta misma Sala, en sentencia núm. 410/2016, de 26 de octubre , en referencia a un procedimiento ordinario en el que se había promovido la declaración de nulidad de una cláusula suelo, concretó que 'al entender de esta Sala es evidente la mala fe de la demandada, quien a pesar de conocer la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, representada por las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 , y las casi innumerables sentencias puestas por esta Audiencia declarando la nulidad de cláusulas suelo idénticas a la que figura en el préstamo litigioso de la misma entidad bancaria, no reaccionó ante los requerimientos extrajudiciales verbales del cliente, que sin duda alguna, antes de introducirse en este procedimiento, tuvo que reclamar a la entidad la retirada de la cláusula suelo e incluso, según la demanda, lo hizo por escrito, tal y como se refiere en el hecho tercero de la demanda y documento número 3 acompañado a la misma, aunque después, de manera sorprendente, se obvie este requerimiento escrito en el recurso de apelación. No es creíble, en definitiva, que el cliente no fuera a la sucursal de la entidad bancaria con la que concertó el préstamo hipotecario - por medio de la subrogación referida en la demanda - y que se aventurara a la promoción de un litigio, con los costes que ello le conlleva, sin tal intento previo. Y es contrario a la buena fe, que la entidad bancaria no aceptara sus pretensiones, abocando a (...) a presentar una demanda para, a continuación, allanarse a la misma, como no podía ser de otra forma, porque la entidad conoce perfectamente que cláusulas idénticas a la litigiosa - y con idéntica operativa de ausencia de información - han sido anuladas de manera sistemática por los juzgados de la provincia de Cáceres, en decisiones confirmadas por esta Sala. La demandada ha tenido años en este asunto para comprobar si se observaron los criterios de transparencia establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de esta Audiencia Provincial, comprobación sencilla partiendo de que cláusulas idénticas a la litigiosa se han considerado por esta Sala nulas por no cumplir esos criterios de transparencia y, sin embargo, ha mostrado una actitud pasiva, esperando que fuera el cliente el que planteara la demanda para acto seguido y sin solución de continuidad allanarse inmediatamente a la misma'.

Desde las anteriores consideraciones este Tribunal comparte la decisión adoptada por la juzgadora de instancia al estimar que concurre uno de los supuestos del artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida en que ha sido acreditado documentalmente el requerimiento fehaciente a la entidad financiera. Es cierto que en el citado requerimiento se reclamaba la devolución de los gastos indebidamente cobrados en su día, pero ello partía del previo reconocimiento por parte de la entidad demandada del carácter abusivo de la cláusula, a lo que se instaba directamente al banco con la alusión a la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 705/2015 . La demandada, desde luego, ha tenido tiempo, capacidad y medios para examinar si las cláusulas cuya nulidad se ha instado cumplían los parámetros de transparencia establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y, en lugar de ello, ha permanecido impasible, obligando así al cliente a promover un proceso que bien se podría haber evitado, como lo demuestra el hecho de que presentada la demanda se haya allanado -de inmediato- a la misma, lo que en sí mismo es ya suficiente para apreciar mala fe.

Procede, en suma, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



TERCERO .- Costas Procesales De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK SA contra la sentencia núm. 318/18, de 13 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de Cáceres en autos núm. 1311/17, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./ os datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.