Sentencia CIVIL Nº 155/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 214/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCION 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA

S E N T E N C I A Nº 155/2019

PRESIDENTE ILMA. SRA.

Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

D . RAFAEL LOPE VEGA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 214/2019-C

JUICIO Nº 765/2018

En la Ciudad de JEREZ a veintiocho de octubre de dos mil diecinueve. .

Visto, por la SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario 765/18, procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen el recurso D. Martin y Dª Consuelo, que comparecen en esta alzada representados por el Procurador Sr. PÉREZ-BARBADILLO BARBADILLO y asistidos por el letrado Sr. DE TRINIDAD REBOLLO. Es parte recurrida el BANCO POPULAR, que en esta alzada representado por el Procurador Sr. MARÍN BENÍTEZ, y asistido por la letrada Sra. ALONSO TOSSO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 22 de mayo de 2019, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: 'Que estimando como estimo en parte la demanda origen de estos autos interpuesta por Banco Popular Español SA contra Dª. Dulce, Dª. Elsa, D. Pio y D. Primitivo, rebeldes, y contra D. Martin y Dª. Consuelo, debo declarar y declaro bien hecha la resolución del contrato de préstamo hipotecario de fecha 5/12/2006 (posteriormente novado el 2/4/2013), llevada a cabo en fecha 12/3/2018, motivada por el grave incumplimiento de la obligación de pago de los prestatarios y al amparo del artículo 1124 del Código Civil . Y se condena a dichos demandados a abonar a la actora solidariamente la cantidad que resulte de la liquidación que habrá de realizar la entidad financiera a fecha 12/3/2018 y en trámite de ejecución, al haberse estimado abusivas las cláusulas suelo y la que fija el interés de demora, y en los términos indicados en los fundamentos tercero y cuarto de esta resolución. El saldo deudor devengará desde el 12/3/2018 el interés ordinario hasta la fecha de ésta sentencia, y a partir de entonces el interés de mora procesal del artículo 576 de la LEC , sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por D. Martin y Dª. Consuelo contra Banco Popular Español SA, declaro la nulidad de las siguientes cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario:

- 3.3, Límite a la variación del tipo de interés aplicable, 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente, por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del cuatro enteros, seiscientas diez milésimas por ciento'.

Y se condena a la entidad financiera a la devolución a los demandados reconvinientes de las cantidades abonadas indebidamente por éstos durante la aplicación de la cláusula suelo, que se concretan en la diferencia entre la cuota efectivamente cobrada por la entidad financiera y la que resulte de aplicar el tipo de interés pactado sin aplicación de dicho suelo, determinándose en trámite de ejecución, y con obligación del banco de recalcular y rehacer el cuadro de amortización; más el interés legal devengado desde la fecha de cada cobro excesivo. Dichas cantidades y los intereses debidos por el banco serán deducidos del importe adeudado por los prestatarios.

- 4.3, 'Se devengará una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas por importe de TREINTA EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (30,05 €) que se devengará por una sola vez en cada situación que la parte prestataria mantenga obligación/es de pago/s incumplidas en su/s fecha/s y que se cobrará cuando la parte prestataria regularice voluntariamente la situación de mora o conjuntamente con la primera liquidación de intereses ordinarios que se produzca con posterioridad.'

- 5.1, 'Serán de cuenta del prestatario los siguientes gastos:

5.1.1 Gastos preparatorios de la operación: Los gastos contenidos en el presente apartado serán a cargo del solicitante aún cuando el préstamo no llegue a formalizarse: Gastos de tasación del/los inmuebles. Gastos de verificación de la situación registral del/los inmuebles.

5.1.2 Los gastos e impuestos que se ocasionen por razón del presente contrato, de su inscripción en el Registro de la Propiedad y de la expedición, de una primera copia para el Banco, así como los que origine su modificación o cancelación y los gastos e impuestos derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad, en su caso, de las obras e instalaciones, conforme a la Cláusula SEGUNDA.

5.1.3 Los tributos y arbitrios de cualquier tipo que afecten a la finca hipotecada, las primas del seguro a que se refiere el apartado 5.2.1 de esta Cláusula, los gastos de comunidad y los gastos derivados de las obras, reparaciones y demás actos necesarios reflejados en el apartado 5.2.3 de esta Cláusula.

5.1.4 Los gastos y costas de los procedimientos judiciales y extrajudiciales que el Banco entable para exigir el pago o el cumplimiento de lo pactado, incluso tercerías de dominio y de mejor derecho, honorarios de Letrado y derechos de Procurador que utilizare, aunque no fuera preceptiva su intervención, pudiendo ser anticipadas todas esas cantidades por el Banco a cargo de la parte deudora.

5.1.5 Los gastos de envío de correspondencia, que el Banco les podrá repercutir de acuerdo con la tarifa oficial del Servicio de Correos vigente en cada momento. El Banco podrá realizar los anteriores gastos por cuenta del propietario y a costa del deudor. Todas las cantidades que el banco anticipe por estos conceptos devengarán un interés de demora igual al establecido en el apartado 6 de esta Cláusula a contar desde que fueron anticipadas, si no son satisfechas por la parte deudora en los tres días siguientes a aquel en que las reclame el Banco.'

No se hace expreso pronunciamiento respecto a las costas devengadas por la

demanda reconvencional.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la primera instancia es recurrida en apelación por la parte demandada DÑA. Consuelo Y D Martin al mostrar disconformidad con la estimación parcial de la demanda , mostrando disconformidad con la liquidación practicada y alegando error en la apreciación de la prueba al no existir un incumplimiento grave y ser de aplicación la esceptio non adimpleti contractu y pluspetición.

SEGUNDO.-Que en primer lugar y respecto al error en la liquidación como correctamente señala la parte apelada no es una materia objeto de resolución en este recurso sino en ejecución de sentencia. La sentencia recurrida al haber declarado nulas determinadas clausulas acuerda en el fallo que se proceda al recalculo de la deuda en ejecución de sentencia. La parte apelante alega que no es clara la liquidación practicada y muestra disconformidad con la misma pero ello deberá ventilarse una vez firme la sentencia en tramite de ejecución.

TERCERO.-Que se alega error en la apreciación de las pruebas pues no se han valorado todas las practicadas, al no existir un incumplimiento grave y ser de aplicación la esceptio non adimpleti contractu y pluspetición.

Si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en al primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. Ia SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares interés - T.S. Ia SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ello por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 199512 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación inconciencia de las pruebas practicadas haya de respectarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en al sentencia - T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad táctica establecida en la resolución apelada.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer 'íntegramente' la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( ss TS. 19-2 y 19- 11- 91 y 4-2-93.

Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

En suma, como ha declarado la jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 de septiembre de 1996, pues no puede sustituirse la valoración que la Sala -en este caso el Juzgado de instancia- hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente al juzgador 'a quo' y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990, 4 de mayo de 1993, 9 de octubre de 1996 y 7 de octubre de 1997.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador.

La parte apelante señala en el suplico del recurso que ' habiendo estimado la Sentencia apelada la nulidad, por su carácter abusivo, 1) de la Cláusula 3.3. sobre Límite a la variación del tipo de interés aplicable, 'cláusula suelo'; 2) Cláusula 6. sobre Interés de demora; 3) Cláusula 4.3. sobre Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas; y 4) Cláusula 5.1. sobre Gastos y obligaciones a cargo del prestatario; el efecto inherente de la nulidad de las citadas cláusulas es el reconocimiento del incumplimiento previo por parte de la entidad financiera de sus obligaciones, el reconocimiento de que la cuantía de este procedimiento ha sido mal calculada por la acreedora (con pluspetición), el reconocimiento de que, por tanto, ha existido falta de reciprocidad, por derivar del préstamo hipotecario obligaciones sólo para el consumidor, circunstancias todas ellas que provocan que el incumplimiento del prestatario no sea ni previo, ni grave ni esencial, por lo que la prestamista ha de perder la facultad rescisoria del 1124 del Ce. debiendo declararse improcedente el vencimiento anticipado del contrato de préstamo a causa de la pérdida del beneficio del plazo por parte de los prestatarios ex 1129 Ce, acordando, por el contrario, en una nueva resolución permitir a mi mandante, ex 693.3 LEC rehabilitar el préstamo, tras el recálculo de la deuda derivada del préstamo con garantía hipotecaria sobre su vivienda habitual, como viene solicitando fehacientemente a la acreedora desde hace meses.

Basa este motivo en que entiende que la sentencia ha incurrido en error pues no ha tenido en cuenta que fue la parte apelada la que primero incumplio su obligación reciproca al concertar un préstamo que contenía clausulas abusivas, niega que de acuerdo con ello pueda entenderse que ha incumplido la parte apelante en forma grave y esencial el contrato. El Banco en su demanda reclamaba a fecha 12/03/2018 la cantidad de 257134,54 euros, aportando tras la sentencia una nueva liquidación de 232098, 19 euros, de los que 223587,47 corresponden a capital pendiente de amortizar y 8513, 72 a intereses remuneratorios , no ha existido reciprocidad y la parte apelada lleva a cabo el vencimiento no por el art 693 sino por el art 1124. La parte apelante con estas argumentaciones pretende que se considere en suma que no ha llevado a cabo un incumplimiento grave y esencial, se ha de mostrar disconformidad con esta alegación , pues si bien es cierto que determinadas clausulas han sido declaradas nulas, ello no obsta a que el prestatario con independencia de solicitar la nulidad hubiera satisfecho las cuotas. La sentencia recurrida señala: 'de la documental aportada con la demanda resulta acreditada la existencia del contrato de préstamo hipotecario, la reciprocidad de las prestaciones que del mismo se derivan (al ser un préstamo con interés) y su exigibilidad, lo que igualmente se desprende de su contenido; asi como la entrega por la entidad financiera del importe al que asciende dicho préstamo, y el incumplimiento por los demandados de su obligación esencial de abonar las cuotas de amortización, que incluyen el capital y los intereses. El plazo convenido tras la novación era de 296 cuotas, y a la fecha en la que el banco practica la liquidación, 14/3/2018, los prestatarios habían impagado treinta y cinco mensualidades, correspondientes a las cuotas de abril de 2015 a marzo de 2018, a las que ha de añadirse las devengadas desde el cierre de la cuenta y durante la tramitación del procedimiento. Y esta conducta prolongada de pasividad de los deudores ha de estimarse, no solo como un incumplimiento esencial, al serlo de su obligación principal, sino que ha de considerarse igualmente grave. La gravedad se desprende del tiempo considerable durante el que han permanecido sin atender dicha obligación, mostrando así una voluntad de incumplir constante, reiterada y duradera que frustra las legítimas expectativas de la entidad prestamista y el fin económico del contrato. Además, la parte prestataria fue requerida de pago con anterioridad a la presentación de la demanda, sin que haya atendido dicha comunicación. Por tanto, concurriendo todos los requisitos previstos en el artículo 1.124 del Código Civil, procede declarar bien hecha la resolución del contrato de préstamo que vinculaba a los litigantes.'

Que la sala a tenor de la doctrina jurisprudencial señalada en la sentencia que para evitar reiteración nos adherimos y a tenor de que esta acreditado que el apelante ante su obligación de pago de las cuotas a fecha 14/3/2018, habían impagado treinta y cinco mensualidades, correspondientes a las cuotas de abril de 2015 a marzo de 2018 Ha de considerarse que se ha incumplido de forma grave y esencial el cumplimiento de las obligaciones y que no procede alegar la excepción de incumplimiento previo de la entidad bancaria. En primer lugar porque no ha sido hasta la resolución de esta litis cuando se han declarado nulas las clausulas, y en segundo lugar porque no obstante dicha declaración de nulidad , el posible incumplimiento no guarda proporcionalidad y reciprocidad con el incumplimiento de la parte apelante del abono del principal del préstamo, debiéndose desestimar el recurso y confirmar la sentencia por sus propios fundamentos.

CUARTO.-Procede la imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el procurador Sra. en nombre y representación de DÑA. Consuelo Y D. Martin contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Ubrique en el juicio ordinario N°765/18 y en consecuencia CONFIRMAMOSla sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas procésales de la alzada.

La presente Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, en su caso, los recursos de CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL y, en su caso, conjuntamente con el anterior el EXTRAORDINARIO por INFRACCIÓN PROCESAL, conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011. Los recursos que procedan se podrán interponer por escrito dentro de los VEINTE DÍAS siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR, por importe de CINCUENTA EUROS (50), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banesto, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0214/19, debiendo indicar en dicho ingreso el recurso de que se trate, si fuese Casación, con el Código 06, y si fuesen conjuntos, además con el Código 04, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos. Igualmente, deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de Tasa Judicial, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 7.2 del art. 35 de la Ley 53/2002 , de 30 de Diciembre, Orden del Ministerio de Hacienda661/2003,de 24 de Marzo y Resolución de 8 de Noviembre de 2003, de la Secretaría de Estado de Justicia, incluso cuando se trate de entidades exentas del pago.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los limos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el limo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha; de lo que yo el Secretario doy fe.-