Sentencia CIVIL Nº 155/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 1055/2018 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000155/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
Don Miguel Fernández Díez.
Ilmos. Srs. Magistrados.
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Don Bruno Arias Berrioategortua.
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En la Ciudad de Santander, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio Familia, núm. 144 de 2018, Rollo de Sala núm. 1055 de 2018, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de don Maximiliano contra
doña Mónica . Con la intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante doña Mónica , representada por la Procuradora
Sra. Isabel Oruña Algorri y defendida por el Letrado Sr. Alberto Echevarría Ortíz; y apelado-impugnante don
Maximiliano , representado por el Procurador Sr. Tomás Garro García de la Torre y defendido por la Letrada
Sra. Carmen Peña Alvarez. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 25 de septiembre de 2018 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio formulada por la representación procesal de D. Maximiliano contra D.ª Mónica . En consecuencia: 1.- DECRETO la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre las partes, con todos sus efectos legales inherentes.

2.- ACUERDO las siguientes medidas definitivas: 1.- La titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre la hija menor de edad ( Rosario ) se atribuye conjuntamente a ambos progenitores.

2.- La guarda y custodia sobre Rosario se atribuye exclusivamente a la madre.

3.- El padre tendrá derecho a visitar a Rosario , comunicar con ella y tenerla en su compañía en los siguientes términos: Fines de semana alternos, desde el viernes a las 17 horas, y en su caso una vez concluido el horario escolar o clases particulares, y hasta el domingo a las 20 horas.

Un día a la semana, desde las 17 horas y hasta las 20 horas. Dicho día se fijará en función de las actividades escolares o extraescolares que la menor pudiera realizar y que para el presente curso será los miércoles.

En el periodo de Navidades, el padre podrá estar en compañía de su hija la mitad de las vacaciones escolares correspondientes a dicho periodo. A falta de acuerdo entre los cónyuges sobre qué mitad pasará la menor con cada uno de ellos, corresponderá al padre la elección los años pares y a la madre, los años impares; debiendo comunicar cada año el progenitor al que le corresponda la elección, con al menos dos semanas de antelación al inicio del periodo vacacional, qué mitad de vacaciones pasará con su hija. En todo caso, la menor pasará con cada uno de sus progenitores la Fiesta de Nochebuena y Navidad y/o Nochevieja y Año Nuevo, respectivamente. El día 6 de Enero, la menor podrá pasar en compañía del progenitor con el que no se encuentre en ese momento desde las 15 horas y hasta las 20 horas.

En cuanto a la Semana Santa, se dividirá en dos periodos iguales correspondiendo al padre una de las dos mitades. En caso de desacuerdo, la elección del periodo corresponde a la madre en los años impares y al padre en los pares.

En relación a las vacaciones de verano, cada uno de los progenitores pasará la mitad de las vacaciones escolares en compañía de su hija por quincenas alternas. En caso de desacuerdo corresponderá la elección a la madre en los años impares y al padre en los pares.

Con independencia de lo anteriormente expuesto, el día del cumpleaños de la hija, el padre podrá pasar con la misma dos horas, sin perjuicio del cumplimiento por parte de ésta de su horario escolar o en su caso asistir a la fiesta de cumpleaños que se celebre. Igual derecho asistirá a la madre para el supuesto de que en dicha fecha la menor se encuentre en compañía del padre.

En cualquier caso, la hija será recogida y devuelta en el hogar materno.

En cualquier caso, cualquiera de los progenitores que no se encuentre en compañía de su hija tendrá facultad de comunicarse por cualquier medio con ella.

4.- El padre satisfará, en concepto de pensión de alimentos a favor de Rosario , la cantidad de 225 euros mensuales, que ingresará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre y se actualizarán anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice anual equivalente.

Además, abonará la mitad de los gastos escolares correspondientes al inicio del curso de Rosario , la mitad de sus clases extraescolares y la mitad de los gastos de matrícula de los estudios de la hija mayor de edad Visitacion .

El resto de gastos extraordinarios de Rosario se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

5.- El uso de la vivienda y ajuar familiares, sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de DIRECCION001 , se atribuye a las hijas y a la madre en cuya compañía quedan.

6.- El demandante satisfará a la demandada, en concepto de pensión compensatoria, una cantidad mensual de 400 euros que se mantendrá en tanto la demandada no acceda a un empleo remunerado. Esta cantidad se ingresará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la demandada y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

No procede imponer las costas a ninguna de las partes, de modo que cada una satisfará las causadas a su instancia y las comunes por mitad' .

Con fecha veintisiete de noviembre de 2018 se dictó Aclaración de esta resolución, del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: ' Acuerdo la aclaración de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de 25 de Septiembre de 2018, quedando rectificados el punto cuarto del Fundamento de Derecho Segundo y el punto cuarto del Fallo en los siguientes términos: 'El padre satisfará, en concepto de pensión de alimentos a favor de Rosario y Visitacion la cantidad de 450 euros mensuales (225 euros para cada uno), que ingresará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre y se actualizarán anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice anual equivalente.

Además, abonará la mitad de los gastos escolares correspondientes al inicio del curso de Rosario , la mitad de sus clases extraescolares y la mitad de los gastos de matrícula de los estudios de la hija mayor de edad Visitacion .

El resto de gastos extraordinarios de Rosario se abonarán por mitad entre ambos progenitores.'

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada, interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite; sustanciado el recurso por sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

PRIMERO: La demandada doña Mónica interpuso recurso de apelación contra la sentencia del juzgado solicitando un incremento de la pensión compensatoria establecida en ella hasta la suma de 800 euros al mes, manteniendo su carácter indefinido y actualizable; y por su parte don Maximiliano , que se opuso al recurso, impugnó a su vez la sentencia interesando que se fije un límite temporal de dos años a la pensión compensatoria que viene establecida en cuantía de 400 euros al mes, pretensión a la que se opuso aquella.



SEGUNDO: La respuesta a las cuestiones planteadas, todas ellas como se ha visto relativas a la pensión compensatoria en favor de la esposa, debe partir de la consideración de que el artículo 97 CC exige, para que surja el derecho a obtenerla, que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge en relación con la posición del otro. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como puso de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero, que declaró la doctrina siguiente: '(...)para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio.'; doctrina que viene aplicando en las sentencias posteriores como las 856/2011, de 24 noviembre, y 720/2011, de 19 octubre, en las que se resalta que ' De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.'. En cuanto a la naturaleza del desequilibrio y la finalidad de la pensión compensatoria, el TS en sentencia de 4 de diciembre del 2012 , dijo que 'por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...'. Además, conviene recordar que la pensión compensatoria no tiene una naturaleza alimenticia, esto es, no guarda relación con los deberes de asistencia mutua de los cónyuges - que se extinguen con el divorcio-, ni con las necesidades del acreedor ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009).



TERCERO: 1.- Por lo expuesto es claro que resultan decisivas las circunstancias concretas del caso, entre las que destacan: a) La convivencia matrimonial ha durado prácticamente 26 años, durante los cuales nacieron tres hijas, Blanca en 1993, Visitacion en 1999 e Rosario en 2009; hoy en día la mayor es independiente económicamente y para las otras dos se han señalado alimentos a cargo del padre de 450 euros al mes en total; b) doña Mónica contrajo matrimonio con 20 años de edad y sin apenas experiencia laboral, pues hasta el nacimiento de su primer hijo había trabajado 97 días; durante la vida matrimonial se dedicó al cuidado de la familia, desempeñando esporádicamente algún trabajo, apenas 133 días de trabajo efectivo en todo el periodo; c) doña Mónica , que admitió en juicio tener estudios de EGB, carece actualmente de preparación profesional o laboral, no tiene ningún ingreso ni tiempo de cotización para causar derecho a pensión de jubilación contributiva y carece de prestación o subsidio de desempleo; d) desde marzo de 2017 en que se manifestó una alteración visual, sufre una enfermedad ocular, principalmente en el ojo derecho, con previsión de evolución crónica, siendo estudiada y tratada en la Unidad de uveítis del Hospital de DIRECCION003 , sin que se haya acreditado no obstante que le impida trabajar o le limite la actividad laboral; e) se ha atribuido a doña Mónica la guarda y custodia de la hija menor, Rosario .

2.- Por su parte don Maximiliano contrajo matrimonio con 27 años, desarrollando desde entonces una actividad laboral que ha sido el medio de vida de la familia; en la actualidad es socio de la empresa en que trabaja, con un 20 por ciento de su capital; sus ingresos netos al mes en el año 2018 fueron de 2.385,68 euros en doce pagas, correspondientes a unos ingresos brutos totales de 36.399,6 euros, como se desprende de sus nóminas, y es coherente con sus declaraciones de IRPF en años anteriores, pues si en el año 2017 los ingresos brutos totales por trabajo fueron muy superiores, alcanzando 43.094,75 euros, en 2016 fueron iguales, de 36.399,60 euros; y todo ello sin que conste la percepción de otros ingresos fuera de nómina, de lo que obviamente no puede considerarse prueba bastante la mera manifestación de la esposa, ni puede deducirse como propone la recurrente considerando los gastos que este asumió como reales o que en el año 2012 el matrimonio adquirió la vivienda en DIRECCION002 , pues no necesariamente indica mayores ingresos actuales. Durante algunos años, a esos ingresos por trabajo se sumaron los ingresos por el alquiler del piso en DIRECCION001 propiedad del matrimonio, por el que percibían una renta bruta de 550 euros al mes, aunque también tenían los gastos de la propiedad. El matrimonio se rigió inicialmente por el régimen de comunicación foral de bienes, pero en el año 2009 otorgaron capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de separación de bienes. Tienen en copropiedad además del piso de DIRECCION001 -cuyo uso se ha atribuido doña Mónica y las hijas que conviven con ella-, una vivienda en DIRECCION002 , cuyo uso se ha atribuido a don Maximiliano . Esta última vivienda está gravada con una hipoteca en garantía de un préstamo para cuya cancelación se paga una cuota mensual de 789,71 euros; además el matrimonio tiene pendiente de amortización el préstamo obtenido para la compra de un coche, con cuota mensual de 180,84 euros, aunque don Maximiliano reconoció en juicio que actualmente su hija se ha hecho cargo de este préstamo.



CUARTO: 1.- Tomando en consideración los anteriores datos, este tribunal considera que, tal como alega la recurrente, el desequilibrio patrimonial entre los cónyuges tras el divorcio y en relación con la posición de que disfrutaban constante matrimonio es indudable y obliga a un incremento de la pensión compensatoria, sino hasta los 800 euros como se pretende sobre la base de unos ingresos opacos no acreditados, si hasta los 550 euros al mes que se considera más adecuada y proporcional, pues no solo el esposo tiene los ingresos mensuales ya indicados, sino una vida profesional y una estabilidad de la que carece doña Mónica dada su dedicación anterior a la familia, que además ha de continuar en buena medida dada la edad de la hija menor. Por lo demás, se alega por la recurrente el error de derecho del juez de instancia al argumentar en su sentencia que los hijos mayores también deben contribuir económicamente al sostenimiento de la familia en la medida de sus posibilidades, tomando esto como un criterio de minoración de la pensión compensatoria; ciertamente, como ya se expuso anteriormente, esta no guarda relación con las necesidades de la familia ni del cónyuge acreedor y no puede confundirse con una obligación de alimentos, por lo que la obligación de los hijos de contribuir equitativamente a las cargas de la familia mientras convivan con ella que proclama el art. 155,2º CC, no guarda tampoco relación con la pensión compensatoria ni puede tomarse como dato para su cuantificación. El nuevo importe tendrá efectos desde la fecha de la sentencia de instancia, pues no es de aplicación a esta pensión lo dispuesto en el art. 774,5 LEC..

2.- En cuanto a la duración de la pensión, habida cuenta de las concretas circunstancias del caso debe mantenerse el carácter indefinido que ya viene establecido, pues aun cuando doña Mónica se encuentra en edad laboral y no consta que la enfermedad que padece le incapacite para el trabajo, aunque le suponga alguna limitación o dificultad no concretadas, es evidente que su edad es ya de por si actualmente un obstáculo para el acceso al mercado laboral, por lo que considerando además la carencia de formación profesional y la dedicación que le exigirá la hija menor, es claro que no puede establecerse con seguridad un plazo de tiempo en que pueda considerarse superado el desequilibrio que trae causa de su vida matrimonial. Esto hace que no deba fijarse la pensión como temporal sino como indefinida, sin perjuicio desde luego de que pueda extinguirse o reducirse en la misma medida en que desaparezca o se reduzca ese desequilibrio económico, valorado junto con las demás circunstancias del caso, que está en la base de su reconocimiento.



QUINTO: Por cuanto antecede, procede la estimación en parte del recurso de apelación principal y la desestimación de la impugnación, no debiendo hacerse especial imposición de las costas causadas por el primero, pero sí de las de la segunda, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398n LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Mónica contra la ya citada sentencia del juzgado de primera instancia, que revocamos en el solo sentido de fijar en 550 euros el importe de la pensión compensatoria que don Maximiliano deberá abonarle desde la fecha de la sentencia de instancia, con el carácter indefinido y actualizable ya establecido en ella.

2º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto mediante impugnación por DON Maximiliano contra dicha sentencia.

3º.- No hacemos especial imposición de las costas causadas por el recurso de apelación que se estima en parte; pero imponemos a don Maximiliano el pago de las costas causadas por el suyo.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe