Sentencia CIVIL Nº 155/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 105/2019 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00155/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15078 42 1 2017 0002637
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000105 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000352 /2017
Recurrente: Geronimo
Procurador: DIEGO RUA SOBRINO
Abogado: PABLO LUIS RUA SOBRINO
Recurrido: BANCO PASTOR SA
Procurador: MARIA BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA
Abogado: FRANCISCO ANTONIO CONCHEIRO TEIJIDO
S E N T E N C I A
Nº 155/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
En A CORUÑA, a diecisiete de abril de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000352 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000105 /2019, en los que aparece como parte demandante-apelante, Geronimo , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DIEGO RUA SOBRINO, asistido por el Abogado D. PABLO
LUIS RUA SOBRINO, y como parte demandada-apelada, BANCO PASTOR SA, representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA, asistido por el Abogado D.
FRANCISCO ANTONIO CONCHEIRO TEIJIDO, sobre NULIDAD DE LAS CONDICIONES GENERALES DE
LA CONTRATACION.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE SANTIAGO se dictó resolución con fecha 05-11-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'SE ESTIMA la demanda presentada por el Procurador Sr. Rúa Sobrino en el nombre y representación invocada y, en consecuencia: A) Nulidad de la cláusula suelo: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula del contrato de préstamo de interés variable titularidad de D. Geronimo , que establece un tipo mínimo de referencia del 3,00 %. 2.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar dicha cláusula de interés mínimo del contrato de préstamo hipotecario. 3.- Se condena a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito entre las partes, aplicando los tipos de interés de referencia pactados más el diferencial pactado y, en su virtud, condene a la entidad demandada a la devolución de las cantidades resultantes, cobradas de más a la parte demandante por la aplicación de la referida cláusula suelo, desde que ésta comenzó a aplicarse hasta que deje de utilizarse de forma efectiva, con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro. Cantidades a determinar en ejecución de sentencia (o incidente que se abra a tal fin) de las sumas reales que se abonaron y abonen durante el referenciado período conforme a la cláusula de interés mínimo y su diferencia con lo que se hubiera debido abonar sin aplicación de la cláusula suelo del 3 %, conforme a la fórmula pactada de tipo de interés variable: Euribor más V3 % puntos porcentuales, aplicando, en su caso, las reducciones y/o bonificaciones que procedan contractualmente. Estas cantidades devengarán el interés legal del dinero, desde la fecha de cada cobro, hasta que se dicte sentencia. 5) Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado: 1.- Se declare la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario, cláusula Sexta bis supuesto a) Impago de los prestatarios de una cuota, comprensiva de capital e intereses, o de una amortización de capital en su caso'. 2.- Se condene a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar el apartado de dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Del planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente litigio la demanda de nulidad de una cláusula suelo y otra de vencimiento anticipado. La demanda es íntegramente estimada por la sentencia del Juzgado, no obstante lo cual no se hace especial condena en costas, al considerar la juzgadora a quo que concurren serias dudas de hecho, dado que el notario había reseñado que concurrían cláusulas declaradas abusivas según la STS de 9 de marzo de 2009 , si bien no las declaradas nulas por la precitada sentencia judicial.

El recurso se interpone por la parte actora, postulando la condena en costas de la entidad financiera demandada.



SEGUNDO: De la imposición de costas.- En principio, hay que partir de la base de que cada uno de los litigantes habrá de abonar los gastos que vayan surgiendo a su instancia durante la sustanciación del proceso, proveyendo para ello de fondos a sus representantes jurídicos. Ahora bien, la Ley va establecer la posibilidad de que uno de los litigantes se resarza de los gastos que el juicio le ocasionó, haciendo repercutir en el contrario los desembolsos efectuados.

Nos encontramos, entonces, ante lo que se denomina condena en costas, pronunciamiento judicial del que surge un crédito a favor del litigante vencedor que, al recogerse en una resolución judicial, constituye un título ejecutivo para proceder a su exacción, en su caso, por la vía de apremio.

2.1 Sobre el fundamento de la condena en costas.- Con respecto a la fundamentación de la condena en costas se han seguido al respecto diversas teorías: a) Teoría de la pena . Constituye la explicación más antigua de la condena en costas, según la cual la misma se debería imponer como sanción a aquella de las partes, que abusando del proceso, litigó con mala fe (dolo), promoviendo juicios carentes de razón que los justificase.

b) Teoría del resarcimiento . La condena en costas se justificaría por la obligación de resarcir al litigante contrario por la actuación maliciosa o temeraria llevada a efecto al promover un injustificado proceso. Su fundamento se encontraría en la responsabilidad extracontractual o aquiliana del artº 1902 del CC . Fue ésta la doctrina que estuvo vigente en nuestro Derecho hasta la Reforma Urgente de la LEC de 1881, por la Ley 34/84, de 6 de agosto.

c) Teoría del vencimiento . Conforme a la misma las costas deben de ser abonadas por el litigante que pierde el proceso. Su fundamento radicaría en el dato objetivo de la derrota procesal. Las costas deben ser satisfechas no porque el vencimiento sea una pena, ni por haber actuado uno de los litigantes negligentemente, sino porque, aún actuando con buena intención, es la causa del perjuicio patrimonial sufrido por la parte contraria. Es manifestación de la fórmula latina victus victori ( SSTS 29 de octubre de 1992 , 15 de marzo de 1997 , 28 de febrero de 2002 ).

2.2 La regulación normativa de la condena en costas en la LEC 1/2000.- Pues bien, en la nueva LEC 1/2000, se ha seguido el criterio del vencimiento objetivo en su art. 394 , al que remite el art. 398 para el caso de la apelación. Podemos sistematizar tal precepto de la forma siguiente: a) Principio del vencimiento total.

Se sigue tal criterio al señalar, el inciso primero del precitado art. 394.1, que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a las partes que hayan visto rechazadas todas sus pretensiones.

El Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial, o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998 , 23 de abril y 12 de julio de 1999 , 26 enero y 14 diciembre 2001 , 15 de diciembre de 2004 , 10 marzo y 20 de octubre de 2005 y más recientemente en la STS 191/2017, de 16 de marzo entre otras).

En definitiva, como recuerdan las SSTS 597/2006 de 9 junio , 715/2014, de 16 de diciembre y 452/2015, de 16 de julio , 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene'.

b)Supuesto del vencimiento parcial .

Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad (artº 394.2).

c) Excepción al principio impositivo de costas en el caso del vencimiento total .

El juez puede no imponer las costas, pese al acogimiento íntegro de la pretensión de alguno de los litigantes, cuando aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho (artº 394.1).

En cualquier caso, el Tribunal Supremo ha señalado la necesidad de motivar expresamente el uso de tal facultad por ser una modificación del principio general del vencimiento ( STS 2 de julio de 1991 ).

Sería el caso de lo que, en las fuentes romanas clásicas, se denominaba anceps causa o causa con dos cabezas, en los que la solución de la litis se ofrece oscura y dudosa para el juez, que en tales condiciones carece de fuerza moral para la expresa condena en costas al litigante vencido. El propio legislador da un criterio, al respecto, al normar en el párrafo II del art. 394.1, que para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

La STS núm. 798/2010, de 10 de diciembre , señala que: 'El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 ). Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009, RC nº 532/2005 , 10 de febrero de 2010, RC n.º 1971/2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes'.

2.3 Sobre las serias dudas de hecho y de derecho.- Los órganos jurisdiccionales no pueden apreciar arbitrariamente la existencia de tales dudas de hecho, sino únicamente cuando sean serias, en el sentido de reales, importantes o de consideración.

Las dudas fácticas han de recaer sobre los hechos relevantes, que justifican las pretensiones y resistencias de las partes. Ha de tratarse de una duda objetiva, en el sentido de que no pueda liberarse de la misma el litigante vencido mediante una conducta diligente, requiriendo el proceso judicial para desvanecer la incertidumbre fáctica que cubre la efectividad de su pretensión. Se trata de dudas, en definitiva, que no pudieron ser evitadas mediante el empleo de una actitud diligente por las partes procesales. Lo que requiere también y previamente ponderar las exigencias derivadas del onus probandi, que impone llevar a efecto un racional juicio previo de valoración sobre si se cuenta con las suficientes fuentes de prueba, para obtener la convicción judicial sobre las afirmaciones fácticas, que sustentan la pretensión ejercitada. Juicio que habrá de ser más prudente cuanto mayor sea la importancia de la pretensión ejercitada.

La apreciación de tales dudas, enervadoras del criterio legal del vencimiento, ha de llevarse a efecto de forma restrictiva, pues no dejan de ser una excepción, cuya aplicación extensiva determinaría desconocer la voluntas legislatoris, sin que quepa caer en el apriorismo de que no existen casos claros.

Una pretensión por hallarse más o menos fundada no impedirá la condena en costas, pues la teoría del vencimiento se basa también en la protección del litigante a no sufrir perjuicio a consecuencia de la formalización judicial de un conflicto, cuando su pretensión o resistencia se vea íntegramente reconocida.

La función valorativa de la prueba conforme a los postulados de la sana crítica y ulterior aplicación de las reglas de juicio, que disciplinan la carga de la prueba y rigen las consecuencias procesales del hecho dudoso ( art. 217 de la LEC ), no determinan por sí mismas la aplicación de la excepción al criterio del vencimiento.

Incluso la denominada jurisprudencia menor ha llegado a proclamar, por ejemplo, SAP Madrid, sección 10ª, de 11 mayo 2006 , que la complejidad de un pleito no es por sí misma una circunstancia excepcional a los efectos de evitar la imposición de costas; ni tampoco las dificultades en la prueba, como motiva la SAP Murcia, sección cuarta, de 31 octubre 2006 .

El Legislador ofrece una pauta para ponderar la existencia de dudas de derecho, cual es que sobre la contienda suscitada, objeto del proceso, existan respuestas judiciales divergentes, y siempre claro está que concurra la necesaria identidad de los supuestos fácticos en comparación, o también podríamos añadir cuando existiese una cuestión jurídicamente compleja, con divergentes soluciones doctrinales, carente de criterio jurisprudencial al respecto.

Pues bien, al tiempo de interposición de la demanda, ya existía un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, que acogía la pretensión actora, tanto en el ámbito de la abusividad de la cláusula de suelo ( SSTS 241/2013, de 9 de mayo , 86/2014, de 26 de mayo , 222/2015, de 29 de abril , 171/2017, de 9 de marzo , o posteriores como la 643/2017, de 24 de noviembre , 593/2017, de 7 de noviembre , 128/2019, de 4 de marzo y 188/2019, de 27 de marzo entre otras).

Y, en relación con la cláusula de vencimiento objetivo, la STS 705/2015, de 23 de diciembre , estableció que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. La misma conclusión ha sido alcanzada por la STS 79/2016, de 18 febrero , en la que declara abusiva una cláusula de vencimiento anticipado, que permitía al acreedor ejercer esta facultad ante el incumplimiento de una sola cuota del préstamo hipotecario.

Por su parte, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en particular la sentencia de 14 de marzo de 2013, C-415/11, asunto Aziz , señaló que toda cláusula de vencimiento debía estar basada en un incumplimiento suficientemente grave respecto a la duración y cuantía del préstamo y debía permitir al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado.

Por lo tanto, el litigio suscitado no encerraba serias dudas de hecho -la posición de las partes resultaba de la documental propuesta- o de derecho, desde luego no lo son las indicadas por la sentencia apelada, que cita una STS de 9 de marzo de 2009 , que no guarda relación alguna con respecto a las condiciones generales de contratación litigiosas.

2.4 La imposición de costas en los litigios con consumidores.- En este aspecto, son de ponderar los criterios expuestos en la STS 419/2017, de 4 de julio , del Pleno, que sintetizamos de la forma siguiente: 1) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor; 2) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, no se restablecería la situación de hecho y de derecho si no hubiera existido la cláusula abusiva; 3 La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio, y 4) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado que se opuso íntegramente a la demanda, sin reconocer ninguna de las justas pretensiones de la parte actora.

2.5. Sobre el régimen normativo del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo .

Su objeto radica en el establecimiento de medidas que faciliten la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor a las entidades de crédito, en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria (art. 1).

El principio inspirador del mecanismo que se pone en marcha es la voluntariedad a la hora de acceder a un procedimiento de solución extrajudicial con carácter previo a la interposición de la demanda judicial, sin coste adicional para el consumidor e imperativo de atender por parte de las entidades de crédito. No obstante, el hecho de que el consumidor no acude al mismo tiene concretas repercusiones en el campo de la imposición de costas por no haberse sometido a su concreto régimen jurídico.

En efecto, según resulta del juego normativo del art. 4.2 del mentado Real Decreto Ley: 'Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda [...] 3. En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil'.

Pues bien, en este caso, resulta claro que la entidad financiera no se allanó a la demanda, ni total, ni parcialmente, sino que solicitó su íntegra desestimación, por lo que es de aplicación el art. 4 apartado 3., que en tales casos remite al art. 394 de la LEC , inspirado en el criterio del vencimiento objetivo.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser acogido.



TERCERO: Sobre las costas de la alzada.- La estimación del recurso de apelación interpuesto conlleva no se haga especial imposición sobre las costas procesales de la alzada ( art. 398 LEC ).

También procede acordar la devolución del depósito constituido por dicha recurrente de conformidad con la disposición adicional 15ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto, revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santiago de Compostela, a los efectos de imponer a la parte demandada las costas procesales de primera instancia, sin hacer especial imposición con respecto a las devengadas en la alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución es firme en Derecho y contra ella no cabe recurso alguno.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.