Sentencia CIVIL Nº 155/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 621/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 621/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1335/2017
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 155
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 7 de marzo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 621/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 1355/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en
virtud de demanda de Consuelo , representado por Marta María Pueyo Planelles y defendido por el letrado
don Enrique Rodríguez Rodríguez; contra Caja Rural de Granada, S.C.C., representado por la procuradora
doña María del Rosario Jiménez Martos y defendido por el letrado Alfredo González Valdivia.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 4 de mayo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pueyo Planelles, en nombre y representación de DOÑA Consuelo contra CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. y en consecuencia, ABSUELVO a esta última de todos los pedimentos cursados en su contra. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora '.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 3/9/2018 y formado rollo, por providencia de fecha 20 de septiembre se señaló para votación y fallo el día 27 de febrero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO .- Debemos reiterar, una vez más, que, por haberse extinguido el contrato, no existe la imposibilidad alegada por la demandada, para ejercitar la acción de nulidad que nos ocupa, indebidamente reconocida en la sentencia apelada. No compartimos esta valoración, destacando que, en todo caso, el préstamo se suscribió vigente la Ley de Consumidores. Para rechazar la tesis del recurso basta con recordar el artículo 1301.4 CC y la doctrina del Tribunal Supremo, por todas STS de 19 de febrero de 2018 , que establece, en los casos de anulabilidad, el momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad, cuando se consuma o extingue el contrato, sin que por tanto la cancelación del préstamo o los pagos realizados por él sean óbice para emitir un pronunciamiento sobre ineficacia o nulidad contractual, y en consecuencia respecto de la cláusula objeto del litigio y sus consecuencias.

El interés jurídico del pronunciamiento por otra parte resulta evidente cuando, no se pone en cuestión la procedencia de restituir lo pagado indebidamente como consecuencia de la nulidad de la estipulación litigiosa, debiendo estar a la cantidad a tal efecto fijada por la entidad demandada reconociendo así la efectividad y repercusión de la cláusula suelo.



SEGUNDO .- Como establece la STS, pleno, de 22 de abril de 2015 'Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia'.

La STS 224/2017, de 5 de abril , reitera esta doctrina, cuando afirma que, 'para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular.', estableciendo, como doctrina general que 'cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba '.

En otras palabras, la mencionada jurisprudencia apunta, como hemos señalado en nuestras Sentencias de 22 y 18 de enero de 2018 al principio de inversión de carga de la prueba, máxime cuando la finalidad de consumo es la que se deriva de la escritura de compra, subrogación y novación del préstamo. En este mismo sentido, entre otras la Sentencia de la AP de Pontevedra, sección 1ª de 29 de noviembre de 2017 .



TERCERO .- La entidad financiera, cuando acepta la subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria, del consumidor, quedando este último como deudor en lugar de la primitiva prestataria (sin que debamos confundir la aceptación de la asunción de la deuda por el prestatario, con la relación jurídica derivada del contrato de compraventa, donde asume el comprador-consumidor la deuda de la promotora-vendedora), debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial. Así lo hemos señalado reiteradamente, entre otras, en nuestras sentencias de 13 de enero y 28 de noviembre de 2014 , corroborando esta doctrina la STS de 24 de noviembre de 2017 .

La STS de 8 de junio de 2017 , pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017 , ante el ejercicio de acción individual, que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que: 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

También debemos recordar, STS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017 , que la jurisprudencia ha considerado insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés, sin que por tanto sea suficiente la expresión relevante de la estipulación objeto del litigio en el momento de la escritura, o su puesta en conocimiento en ese momento, debiendo estimarse la falta de transparencia en nuestro caso cuando el Banco no ha conseguido probar que, con anterioridad a la contratación, proporcionó a los consumidores una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, debiendo sancionarse con la nulidad tal estipulación por la falta de tal información.

Por tanto, sin poder estimar ninguna subsanación inequívoca posterior de la estipulación nula de pleno derecho. debemos concluir estimando el recurso y la demanda, si bien esta última solo parcialmente, al limitarse la condena a la restitución del exceso abonado hasta la fecha de cancelación del préstamo, casi dos años antes de la interposición de la demanda, sin tener por tanto la repercusión pretendida, incluso de futuro.

Sin perjuicio de lo anterior, procede acoger, en materia de intereses, las consecuencias solicitadas por la actora, inherentes a la nulidad pretendida, estableciéndose en la STS de 24 de febrero de 2017 , la obligación de pagar los fijados en el artículo 1303 CC , en caso de nulidad, por estar en presencia de cantidades abonadas indebidamente por aplicación de cláusulas abusivas por parte del consumidor.



CUARTO .- Estimada parcialmente la demanda, y el recurso de apelación, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 LEC , no procede imponer las costas devengadas en ambas instancias.

Fallo

Estimando el recurso de apelación, interpuesto por Dª. Consuelo , contra la Sentencia de 4 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 1355/2017, revocando dicha resolución, dejándola sin efecto, acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda formulada por Dª. Consuelo frente a Caja Rural de Granada SCC, declarando en definitiva la nulidad de la cláusula relativa al límite de la variación del tipo de interés aplicada en el contrato de préstamo hipotecario, cancelado entre las partes en septiembre de 2015, condenando a la demandada a reintegrar a la demandante, 1751,8 euros, más intereses legales desde la fecha de cada pago realizado conforme a la estipulación dejada sin efecto, devengando el principal desde esta fecha hasta su pago los intereses del artículo 576 LEC ; y todo ello sin imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.