Sentencia CIVIL Nº 155/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1180/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 943 DE 2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1180 DE 2018.
SENTENCIA Nº 155/19
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación número 943 de 2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga,
seguidos a instancia de Don Aureliano representado en el recurso por el Procurador Don VicenteVellibre
Chicano y defendido por el Letrado Don Salvador Trigo Núñez, contra Doña Encarna representada en el
recurso por la Procuradora Doña Alicia Rivas Salvago y defendida por la Letrada Doña María Dolores Davó
Díaz, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra
la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó sentencia de fecha 19 de febrero de 2018 en el juicio de Modificación de Medidas número 943 de 2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO:Estimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Aureliano contra Dª Encarna , debo declarar y declaro haber lugar a lamodificación de las medidas en el sentido siguiente: El hijo menor quedará bajo la custodia del padre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

La madre se relacionará con su hijo conforme a los acuerdos concretos entre madre e hijo, dada la edad de éste.

Se fija en doscientos cincuenta (250) euros mensuales la pensión en concepto de alimentos al hijo menor, que deberá abonar la madre, y que deberá ser satisfecha por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante su ingreso en la cuenta de la entidad bancaria que al efecto se designe por el padre será actualizada anualmente, de forma automática, con efectos de principio de cada año, de conforme a la variación anual que experimente el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los médicos de la entidad, no cubiertos por la Seguridad Social, serán al 50% entre los progenitores. Se declara la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor, a cuyo pago venía obligado el actor, siendo los efectos de la extinción desde la fecha del auto de medidas provisionales de trece de noviembre de dos mil diecisiete, que ha sido acordaba. No es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes, que abonarán cada una las causadas a su instancia y las comunes, por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 12 de febrero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo.

Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia de 26 de marzo de 2004, el juicio de menores número 785 de 2003, seguidos a instancia de Doña Encarna , se atribuye a ésta la guarda y custodia de sus dos hijos menores, Eulalio y Eutimio , fijándose un régimen de visitas a favor del padre, Don Aureliano , que deberá abonar la cantidad mensual de 360 euros como alimentos para los dos hijos. Con fecha 21 de junio de 2017, el allí demandado presenta demanda de modificación de aquellas medidas, en base a que el hijo mayor, Eulalio , ha alcanzado ya la mayoría de edad y se encuentra trabajando, y aunque sigue conviviendo con el padre ya es autónomo económicamente, y en cuanto al hijo menor, Eutimio , se encuentra matriculado en la Universidad DIRECCION000 , en donde pernocta, saliendo los fines de semana que el domicilio paterno por ser su deseo vivir con su padre, siendo aún menor de edad, pero muy próximo a alcanzar también la mayoría, aunque careciendo aún de independencia económica. Por todo ello solicita la modificación de las medidas para que se declare extinguida cualquiera de ellas respecto a Eulalio , y en cuanto a Eutimio se establezca una pensión de 250 euros a cargo de la madre, atribuyéndose la guarda y custodia al padre, con un régimen absolutamente libre para las visitas con la madre en razón a su edad. Se solicita con carácter urgente la adopción de medidas provisionales, sobre todo para suspender de inmediato los 360 euros que venía obligado a abonar el padre a la madre desde la sentencia en que se fijaron las medidas. Abierta la pieza correspondiente para las medidas provisionales, no compareció la demandada, dictandose auto con fecha 13 de noviembre de 2017, extinguiendo la pensión de alimentos del hijo mayor, y acordando que el hijo menor quedará bajo la custodia del padre, con un régimen de libre de visitas con la madre, y fijando en 250 euros los que habría de abonar la madre al padre en concepto de alimentos del hijo menor. Notificada a la demandada la demanda, no comparece y es declarada con fecha 28 de noviembre en situación de rebeldía procesal, siendo citada no obstante para la vista del juicio, al que no acudió, celebrándose solamente con la parte actora y el Ministerio Fiscal, que solicitó la elevación a definitivas de las medidas provisionales, lo que así se hizo en la sentencia apelada, contra la que se alza la demandada, interesando su revocación e interesando el dictado de otra que declare no haber lugar a pensión de alimentos para el hijo, dado que no se apoya en una situación permanente, pues el que se haya trasladado a vivir con el padre, es a consecuencia de un pataleo caprichoso de un joven, ante la disciplina de normas impuestas por la progenitora, y es por lo que el progenitor hasta ahora no custodio, aprovechando la ocasión, decide instar la demanda que ahora se recurre, y así evitar un pago de alimentos, pues en breve, de nuevo, se alterará el régimen de convivencia del hijo con el padre. Las alegaciones de la recurrente son muy exiguas, manifestando que no se ha personado en los autos porque entendía que no podía hacer nada para evitar los caprichos de su hijo, menor de edad con edad próxima a los 18 años, pero que no se le puede imponer la obligación de alimentos para con el hijo, superando el mínimo vital que suele fijarse en los Juzgados de Familia, dado que la recurrente carece de empleo alguno, es beneficiaria de la tutela judicial gratuita, careciendo por consiguiente de medios económicos para contribuir a las necesidades de su hijo.



SEGUNDO.- En orden a la resolución de la cuestión litigiosa planteada, no está de más recordar que, como precisa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002, entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 CE, 110 y 154.1 CC) tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, en consecuencia, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil, siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad, pues en estos casos, cual ocurre en el que nos ocupa, ante cualquier presunción de obtención de algún tipo de ingreso, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, considerando la Sala que la cuantía fijada en la Sentencia apelada es módica y adecuada conforme a la petición realizada por el Ministerio Fiscal, y ante la que la ahora recurrente no ha planteado óbice alguno, ni en sede de medidas provisionales ni en ésta de modificación de medidas definitivas, en la que ha sido declarada en rebeldía no habiendo hecho objeción alguna a la petición de contrario, ni en la contestación a la demanda, que no hizo, ni en el transcurso del juicio, al que no compareció, por lo que parece ocioso introducir en este momento del proceso, cuestiones como la procedencia o no del cambio de progenitor en la guarda y custodia, y mucho menos la situación y medios económicos que la apelante tenga para poder satisfacer la obligación que se le impone, que por otra parte no excede en mucho a ese mínimo vital que viene señalando los Juzgados de Familia y que se sitúa próximo a los 200 euros mensuales. Por lo expuesto, no puede la Sala acceder a la pretensión revocatoria articulada por la obligada recurrente, y sí confirmar el pronunciamiento objeto de recurso, más cuando no consta que la obligada tenga impedimento alguno para trabajar, y que de hecho ha estado subsistiendo con sus dos hijos comunes con el actor, con la sola ayuda de 360 euros que le habían sido fijados como alimentos para ellos por la sentencia que estableció las medidas de menores.



TERCERO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Alicia Rivas Salvago en nombre y representación de Doña Encarna , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 19 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas número 943 de 2017, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia que es pública; doy fe.