Sentencia CIVIL Nº 155/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 31/2020 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

DIRECCION000

SENTENCIA: 00155/2020

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:924310256; 924312470 Fax:924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 001

N.I.G.06083 41 1 2018 0001670

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000031 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000087 /2018

Recurrente: Vidal

Procurador: PETRA MARIA ARANDA TELLEZ

Abogado: MARIA ANGELES RUIZ HERNANDEZ

Recurrido: Ana María

Procurador: JOSE LUIS RIESCO MARTINEZ

Abogado: JULIA FERREIRA LOPEZ

SENTENCIA Núm. 155/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ(PONENTE)

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Rollo: Recurso civil núm. 31/2.020

Procedimiento de origen: Divorcio Contencioso 87/2.018

Juzgado procedencia: Juzgado de Primera Instancia n º 4 de DIRECCION000

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En la ciudad de Mérida a ocho de octubre de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 87/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 31/2020, en el que aparecen, como parte apelante Don Vidal, representado por la Procuradora Doña Petra María Aranda Téllez y asistido por la letrada Doña María Ángeles Ruiz Hernández, siendo parte apelada Doña Ana María, representada por el Procurador Don José Luis Riesco Martínez y asistida por la letrada Doña Julia Ferreira López y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 se dictó en los autos de Divorcio Contencioso n º 87/2018 sentencia el día 25 de septiembre de 2019 cuya parte dispositiva dice así:

'Decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por Vidal y Ana María y celebrado en DIRECCION000 (Badajoz) el día 30 de mayo de 2.008, con todas las consecuencias legales de tal pronunciamiento y establezco las siguientes medidas paterno-filiales:

-se establece la patria potestad compartida sobre el hijo-

-se atribuye la guarda y custodia en favor de la madre. Las niñas se incluirán en el régimen de Seguridad Social de esta.

-se establece el siguiente régimen de visitas:

-dos tardes intersemanales: lunes y jueves de 19 a 20 horas e invierno y de 19 a 21 horas en verano.

-el padre o excepcionalmente un familiar directo en su nombre, hermanos, tíos o abuelos, los recogerá y devolverá al domicilio familiar.

-fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 20 horas en invierto o 21 horas en verano.

-mitad de vacaciones: NAVIDAD en dos periodos, el primero de las 11:00 del día siguiente al final de las clases hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre y el segundo desde ese momento hasta las 20:00 del penúltimo día de vacaciones; además el progenitor a quien no corresponda el menor en el segundo periodo tendrá visita el día de la Epifanía de 14:00 a 20:30 horas. SEMANA SANTA: en dos periodos, el primero desde la salida del colegio el Viernes de Dolores a las 20:00 hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas y el segundo periodo desde ese momento hasta las 20:00 horas del domingo de Pascua. VERANOen cuatro quincenas: la primera de las 11:00 el 1de julio a las 21:30 del 15 se julio, la segunda desde ese momento hasta las 21:30 horas del 31 de julio, la tercera desde ese momento hasta las 21:30 horas del 15 de agosto y la cuarta desde ese momento hasta las 21:30 horas del 31 de agosto.

-en todos estos casos elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares.

-el padre abonará en favor de las hijas una pensión alimenticia de 260 euros por cada una de ellas que deberán ser abonados en la cuenta que designe la madre en los cinco primeros días del mes y que se actualizarán anualmente según IPC, más gastos extraordinarios por mitad. En todo caso los gastos derivados de las consultas, tratamientos y gafas por hipermetropía de una de las hijas será asumido al 50%.

-se atribuye el uso y disfrute del domicilio sito en CALLE000 n º NUM000 a las menores con la madre. -Los gastos derivados del uso y los suministros serán de cuenta de la madre. Los impuestos, cargas y gastos que graven la propiedad de cuenta de su titular.

No ha lugar a establecer el resto de medidas.

No ha lugar a establecer el resto de medidas solicitadas

Sin especial pronunciamiento en costas'..

SEGUNDO.Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Vidal, representado por la Procuradora Doña Petra María Aranda Téllez y asistido por la letrada Doña María Ángeles Ruiz Hernández.

TERCERO.Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose el día para la deliberación, votación y fallo sobre la prueba propuesta por la apelante y la apelada, que fue resuelta mediante Auto de fecha 6 de marzo de 2020. Con posterioridad a este Auto se han dictado dos más resolviendo sobre nuevas propuestas por las partes: en concreto Auto de fecha 22 de junio de 2020 y Auto de fecha 13 de julio de 2020, en la forma que consta en autos.

Se señaló para la deliberación, votación y fallo sobre el fondo del asunto el día 15 de septiembre de 2.020, en que quedaron los autos para resolver.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don José Antonio Bobadilla González, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.El recurso de apelación del Sr. Vidal impugna el fallo de la sentencia de instancia y lo acordado en los F.J 3,4,5 y 6 de la misma por lo que se refiere a la guarda y custodia de las menores. Así cuando se cita el art. 90.7 CC en relación con las DP 70/2018 que se hallan sobreseídas incluso por el mismo Juzgado y sobre las que ha recaído ya Auto de fecha 4 de noviembre de 2019 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial confirmando dicha resolución. Se cita la STS de 7 de junio de 2018 que interpreta este precepto denegando su aplicación cuando recayó sentencia absolutoria. En el F.J cuarto se habla incluso de que el régimen amplio de visitas se ha cumplido sin incidencias desde el Auto de Medidas Provisionales de 23 de abril de 2018.

Se relacionan las denuncias interpuestas por la Sra. Ana María hasta el momento del recurso:

-DP 68/2018 por denuncia de la apelada del 23 de enero de 2018, sobreseídas por Auto de 5 de julio de 2018.

-DP 70/2018 tras denuncia de 25 de enero de 2018 sobreseídas y confirmado el archivo por Auto de la AP de Badajoz, Sección 1ª.

-DP 240/2018 por delito de apropiación indebida y coacciones relativas a retirada de dinero de cuenta común y por obligar a Doña Ana María a firmar ante Notario la escritura de extinción de condominio. Se dictó Auto de sobreseimiento provisional del 6 de septiembre de 2018 confirmado por la Audiencia en Auto de 28 de enero de 2019.

-DP 513/2018 ante el Juzgado de Instrucción n º 1 de DIRECCION000, sobreseídas por Auto de 11 de abril de 2019.

-DP 226/2019 ante el Juzgado de Instrucción n º 5 de DIRECCION000 por apropiación indebida del alquiler de la vivienda copropiedad de las partes, sobreseídas por Auto de fecha 21 de agosto de 2019 y confirmándose el Auto inicial por el posterior del mismo Juzgado de 30 de septiembre.

En cuento al resto de procesos aportados en la vista por la apelada destaca el recurrente:

-Denuncia de 18 de abril de 2018 por llamada de un número desconocido.

-Denuncia de fecha 7 de junio de 2018 por acceso al historial clínico de la Sra. Ana María sin autorización.

-Denuncia de 13 de junio de 2019 por la oposición de aquella a subir fotos de las menores a las redes sociales.

Todas estas últimas denuncias se archivaron sin citar siquiera como investigado al apelante. En ningún caso se ha visto alterado el régimen de visitas. Ningún procedimiento permanece abierto. Se cita jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a que las meras discrepancias entre los cónyuges no impiden la custodia compartida si no se afecta al menor.

En segundo lugar, se alega vulneración de los arts.90, 91, 92.6 CC 39 y 53 CE, 5.1 LOPJ y 2 y 3 de la Ley 1/1996 así como arts. 3 y 9 de la Convención de los Derechos del Niño.

El informe del Equipo Psicosocial es favorable a la custodia compartida. El apelante es autónomo y la apelada enfermera, trabajando como autónomo aquel en el despacho de la vivienda familiar. Se solicita pues la custodia compartida y, en relación a lo dispuesto en el F.J Cuarto de la sentencia, se solicitan días de visitas intersemanales los martes y jueves de 17 a 20,30 horas. En el F.J Quinto se regula la pensión alimenticia, que en este caso de la custodia compartida no debe fijarse corriendo cada parte con dichos gastos cuando tenga consigo a las menores y en cuanto a los gastos extraordinarios por mitad. Y en relación a lo dispuesto en el F.J Sexto, aunque se propuso en su momento o uso compartido del domicilio familiar, ahora se entiende que es mejor que los menores semanalmente permanezcan con un progenitor, atribuyéndose al apelante el de la CALLE000, al ser privativo y a la apelada el de la CALLE001, citándose doctrina jurisprudencial al respecto. En cuanto al segundo de los domicilios mencionados, el inquilino Don Estanislao abandonó la vivienda el día 1 de noviembre de 2019 acompañando documental al respecto. Las dos viviendas están igualmente equipadas y equidistantes del colegio de las menores.

-En su oposición la Sra. Ana María recoge la regulación legal en cuanto el art. 92.7 CC impide la atribución de la custodia compartida en caso de pendencia de causas penales en materia de violencia de género y se insiste en la conflictividad entre las partes, según las siguientes diligencias:

-DP 70/2018 por delito en dicho ámbito de la violencia familiar.

-DP 226/2019, que están aún pendientes, sin que se hayan entregado aún las llaves de la vivienda común de las partes.

-DP 581/2018, que están pendientes de la declaración del apelante como investigado.

Respecto a la educación de los menores, existen otras causas como las siguientes:

-DP 513/2018 ante el Juzgado de Instrucción n º 1 de DIRECCION000, por aparecer la menor haciendo vídeos en Tic Toc. Está archivada.

-DP 379/2018 ante el Juzgado de Instrucción n º 5 de DIRECCION000 por aparición de la menor en redes sociales. Archivada.

-Aparte de ello existen correos acreditativos de la mala relación entre las partes como probaría el documento nº 53 aportado a la vista.

Si no hay incidencias en el régimen de visitas es porque la custodia es materna, pues sí se entiende que existen discrepancias en cuanto a la forma de ejercicio, según los mensajes aportados. Quien se ha dedicado siempre a las hijas es la madre, siendo el padre representante o agente comercial, sin que se tenga que respetar jurídicamente lo dispuesto en todo caso en el informe psicosocial.

Respecto al domicilio familiar es el de la CALLE000, que debe ser atribuido a las hijas ex art. 96 CC y a la madre por lo tanto siendo incierto que necesite para su trabajo el apelante dicho domicilio, en cuanto a la descarga de camiones en el mismo. Se remite la parte a la sentencia en cuanto a que las menores deben permanecer en el entorno familiar que tenían, el domicilio familiar, siendo mucho más cercano al colegio que el otro domicilio de la CALLE001.

-Hay que reseñar que después de los actos de alegaciones de recurso y oposición al mismo, se han dictado tres Autos de admisión de pruebas.

En el primero, de fecha 6 de marzo de 2020, se admitía documental aportada en los escritos de recurso y oposición al mismo.

En el segundo de fecha 22 de junio de 2020 se admitía documental relativa a dos hechos nuevos. El primero relativo a una denuncia policial de la Sra. Ana María por la presencia de un inquilino en la vivienda de la CALLE001, que ha duda lugar a las DP 94/20 ante el Juzgado de Instrucción n º 5 y sobreseídas por Auto de fecha 3 de marzo de 2020. El otro hecho nuevo es la imposición de una pena en sentencia firme al apelante por un delito del art. 379.2 CP de un año de privación del derecho a conducir vehículos a motor, lo que afectaría a su trabajo. Se aportaba cese de solicitud no urgente a la Mutua durante el estado de alarma y, posteriormente la resolución de ésta. No se admitió la documental interesada por la parte apelada sobre la situación económica en que habría de quedar el apelante.

Por último, el Auto de recha 13 de julio de 2020 e admitir la documental consistente en diversos autos judiciales. Así el Auto de fecha 12 de junio de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción n º 4 de DIRECCION000 de archivo por la denuncia de revelación de secretos seguida en DP 581/2018. El auto de fecha 1 de noviembre de 2019 de la Sección Primera de la AP de Badajoz confirmando el sobreseimiento en las DP 70/2018; la declaración de firmeza del Auto de 6 de febrero de 2020 dictado por esta Sección Tercera en el seno de las DP 226/2019. Y escrito presentado en las DP 581/2018 por parte de la Sra. Ana María.

Finalmente, en su último escrito presentado en este rollo, la apelada presentó Auto de fecha 10 de julio de 2020 del Juzgado de Instrucción n º 4 de DIRECCION000 en el seno de las DP 215/2020 por el que se deniega orden de protección ante nueva denuncia de aquella, que fue contestado igualmente por el apelante en su último escrito presentado en autos.

-El Ministerio Fiscal interesó inicialmente la desestimación del recurso formulado al contestar al recurso de apelación.

SEGUNDO.Como recogíamos en reciente sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2.019 , por encima de cualquier otro principio inspirador en este tipo de procesos se encuentra el interés del menor.Partiendo de la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo, toda medida ha de adoptarse en interés de los hijos, alma y sustancia de las cuestiones que a ellos les afectan. Cualesquiera que sean las circunstancias es guía de esta Sala el principio fundamental de protección y defensa del superior interés de los menores. Estamos hablando del 'favor filii' que debe impregnar la correcta interpretación de los artículos 90, 92 y 158 núm. 3 del Código Civil y los principios inspiradores de la Ley Orgánica 1/1.996 de 15 de enero, de acuerdo con el artículo 10 núm. 2 de la Constitución y la Convención Universal sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1.989, ratificado por España el 30 de noviembre de 1.990. Ese supremo interés se desprende del art. 3 núm. 1 que obliga a este Tribunal a velar por él, teniendo en cuenta que dentro de los derechos del niño, está el de mantener 'relaciones personales y contacto directo con ambos padres'en el caso de que esté separado de uno de ellos ( art. 9 núm. 3 de la Convención) E, igualmente, de acuerdo con la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, los principios que recoge la norma en interés del menor en cuanto que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá ' la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo';' la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...'y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2017 y 658/2015, de 17 de noviembre ).

Siendo la primera de las cuestiones discutidas en el proceso la atribución o no de la custodia compartida al apelante Sr. Vidal procede realizar ciertas consideraciones al respecto. A efectos de los caracteres y requisitos precisos para la adopción de la custodia compartida, debemos a traer a colación la sentencia de esta Sala del 13 de noviembre de 2019(ROJ: SAP BA 1475/2019 - ECLI:ES: APBA:2019:1475) en que decíamos:

'Nuestro Tribunal Supremo, reiteradamente, -entre otras, sentencias de fechas 18 de abril de 2018, recurso núm. 2309/2017 , 6 de abril de 2018, recurso núm. 3079/2017 , y 11 de enero de 2018, recurso núm. 75/2017 - viene afirmando que el sistema de guarda y custodia compartida no es excepcional, sino que debe ser el normal y deseable....

...Así, reitera, en una constante y uniforme doctrina, la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida, tras el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional con su sentencia núm. 185/2012, de 17 de octubre , y que consecuencia de ello es que se ha de partir que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea; se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos, y así, con el mismo: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) Se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Si bien, partiendo de la bondad del sistema, la cuestión a dilucidar, en cada caso concreto, es si ha primado o no el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia, interés,que ni el artículo 92 del Código Civil antes trascrito, ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, definen ni determinan, pero que exige, sin duda, un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel...

...Cualesquiera que sean las motivaciones de los progenitores para haber puesto fin a su convivencia en común o para ser partidarios de un régimen u otro de visitas, debe prevalecer, siendo guía de esta Sala, el principio fundamental de protección y defensa del superior interés de los menores.

Estamos hablando del 'favor filii', que debe impregnar la correcta interpretación de los artículos 90 , 92 y 158.3 del Código Civil y los principios inspiradores de la Ley Orgánica 1/1996 citada, de acuerdo con el artículo 10.2 de la Constitución Española y con la Convención Universal sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España en fecha 30 de noviembre de 1990; ese supremo interés se desprende del artículo 3.1 que obliga a este Tribunal a velar por él, teniendo en cuenta que, dentro de los derechos del niño, está el de mantener 'relaciones personales y contacto directo con ambos padres' en el caso de que esté separado de uno de ellos (artículo 9.3 de la Convención).

Igualmente, la Ley Orgánica 8/2015 también ya citada, recoge, como principios en interés del menor, que se preservará ' el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá ' la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas', se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo', 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten' y que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

El Tribunal Supremo valora, para acordar este régimen, diversas circunstancias como las siguientes:

1. El respeto entre los progenitores.

Ahora bien, como dice en la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2013 , una mala relación entre ellos no puede ser obstáculo para el establecimiento de una custodia compartida, siempre y cuando se preserve el interés de los menores,y en su sentencia de fecha 11 de febrero de 2016 destaca que 'el hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia.'; en el mismo sentido, las sentencias de fechas 27 de junio de 2016 y 17 de febrero de 2017 , -en ésta se recoge un caso en el que los progenitores solo se relacionaban por correo electrónico-.

Como dice la sentencia 296/2017, de 12 de mayo , hace falta que los posibles incidentes entre los progenitores afecten, de modo directo o indirecto, a los hijos.

Ciertamente que uno de los factores que desaconsejan la atribución de la custodia compartida es la mala o inexistente relación entre los progenitores, pues este tipo de custodia exige un compromiso mayor y una colaboración de los padres para que la nueva convivencia se desarrolle en un marco de normalidad familiar ( sentencias 527/2018, de 25 de septiembre , 242/2018, de 24 de abril , 194/2018, de 6 de abril , y 182/2018, de 4 de abril ); ahora bien, como dice la sentencia 561/2018, de 10 de octubre , la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre ).

2. El cuidado de los hijos constante el matrimonio.

3. La disponibilidad horaria.

No es beneficioso para los hijos establecer un sistema de custodia compartida cuando hay una escasa disponibilidad de tiempo de un progenitor ( sentencia de fecha 15 de octubre de 2014 ).

4. La cercanía de los domicilios.

Éste es un requisito imprescindible, como establece la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016 .

5. La edad y los deseos manifestados por los menores.

Este criterio aparece estrechamente vinculado con el principio del interés superior del menor que rige todos los procedimientos de familia; la sentencia de fecha 22 de octubre de 2014 examina el tema de la corta edad de los menores, en el sentido de valorar que no desincentiva ni debe ser causa de exclusión del sistema de custodia compartida, pues señala que no hay que ignorar que esa corta edad facilita su capacidad de adaptación a nuevas situaciones como esa alternancia en la guarda y custodia; si bien, en cierta ocasión se considera que la corta edad del menor junto a problemas de conciliación y siempre en interés del menor, son causa que justifican la concesión de la custodia materna con el consiguiente rechazo de la compartida.

En cuanto a los deseos del hijo, no son determinantes, no siempre lo que quiere el menor es lo mejor para él, aunque, por supuesto, su opinión es relevante, y su deseo es solo un elemento más a la hora de evaluar el régimen más idóneo ( sentencia 249/2018, de 25 de abril ).

6. La aportación de un plan de parentalidad.

Este es un requisito que apareció en 2011 por primera vez en el Código Civil Catalán y que la legislación común ha decidido asumir, se trata de determinar o concretar la forma y contenido del ejercicio de la custodia compartida ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja ( sentencia de fecha 4 de octubre de 2017 )

7. El informe psicosocial o exploración del menor.

El informe psicosocial de la unidad familiar es otro requisito o criterio que debe existir para el establecimiento de una custodia compartida. Los hijos mayores de 12 años, así como aquellos menores de esa edad, pero con suficiente madurez, tienen derecho a ser oídos mediante la prueba denominada de exploración de menores ante el Juez y el Fiscal.

Y para los menores de 12 años, la valoración se realiza mediante la elaboración de un informe psicosocial, para determinar cuál es el régimen más beneficioso para los mismos ( sentencia de fecha 12 de mayo de 2017 ).

8. La solicitud de las partes ( sentencia de fecha 15 de junio de 2016 )'.

-Por lo que se refiere a la interpretación del art. 92.7 CC objeto de controversia en esta litis, la recentísima 'Guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida'aprobada por la Comisión de Igualdad del CGPJ el pasado mes de junio, da una serie de criterios para la aplicación de dicho precepto; parte en todo caso de que se trata de una medida limitadora de derechos y por ello ha de ser interpretada restrictivamente. En efecto, entiende la Sala que una aplicación automática del mismo puede conducir a soluciones que no respeten el interés del menor, único tutelable con prevalencia aquí según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo;bastaría la formulación de una denuncia en este ámbito para sofocar un posible régimen de custodia compartida, haciendo falta algo más que la mera pendencia del proceso, sin prescindir pues de la gravedad y caracteres de los hechos y su mayor o menor incidencia en los menores. Y a tal principio inspirador atendemos aquí, pues el régimen progresivo se construyó por la sentencia de instancia en su principal beneficio. Los criterios establecidos son entre otros los siguientes:

-Se exige una valoración más concreta de cada casoque ha de orientarse hacia una fundamentación sobre la existencia de indicios fundados de violencia doméstica sobre la base de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas.

-Resulta relevante el contenido de los hechos denunciados y muy concretamente, el tipo penal y la valoración de si puede haber reiteración delictiva. Algunos tipos penales evidencian la existencia de una violencia estructuraly si la misma se aprecia, aun cuando no haya condena firme penal, la guarda compartida o la exclusiva para el investigado debería excluirse.

-Resulta relevante la presencia del menor en los hechos denunciadosen el sentido expuesto por nuestro Tribunal Supremo, lo que incluye la ejecución de los hechos en circunstancias tales que hayan podido ser escuchados o percibidos directamente por el/la menor. En definitiva, la consideración de víctima directa o indirecta de los mismos.

-La estimación de una orden de proteccióntras una denuncia debería excluir la posibilidad de atribución de la guarda compartida o exclusiva a favor del investigado. Los requisitos legales para la estimación de la orden se basan en la entidad de los hechos penales denunciados, en los indicios existentes y en la valoración del riesgo, por lo que, ante la adopción de la misma, parece que ha de excluirse la posibilidad de custodia para el investigado.

TERCERO.Aplicando los anteriores principios a lo actuado en este procedimiento, por lo que se refiere a la pendencia de causas criminales en el ámbito estricto de violencia de género ex art 90.7 CC sin duda la de mayor relevancia que ha estado en tramitación al tiempo de dictarse la sentencia de instancia son las DP 70/2018 que, no obstante, ya fueron sobreseídas por el propio Juzgado especializado n º 4 de DIRECCION000, si bien la resolución no era firme. Posteriormente, mediante prueba admitida y practicada en esta instancia se justificó el dictado del Auto con fecha 4 de noviembre de 2019 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz que confirmaba el sobreseimiento provisional de la causa por violencia de género. No consta que el escrito presentado por la apelante, y que se presentó como prueba en esta segunda instancia, haya modificado esa situación de archivo, teniendo en cuenta que se trata de un Auto de sobreseimiento provisional. En su último escrito de alegaciones, la apelada Sra. Ana María presentó Auto, como se ha visto anteriormente, denegatorio de la orden de protección solicitada en el seno de las D.P n º 215/2020 seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia n º 4 de DIRECCION000. Su contenido no puede sino perjudicar a la apelada: se trata de un delito leve de lesiones, se deniega la medida cautelar solicitada y, lo que es más importante, se expone la escasa credibilidad de la versión de la denunciante haciendo incluso referencia a las anteriores D.P 70/2018 que como hemos visto fueron archivadas por la Audiencia Provincial. Los indicios existentes en dicha causa se consideran por el propio instructor como débiles. En este mismo Auto concluye el instructor que las únicas diligencias penales en tramitaciónson las n º 581/2018, que según la documental obrante en autos además están sobreseídas igualmente. No se trata pues esas DP n º 215/2020 de diligencias penales en que se haya dictado sentencia, no son las menores víctimas directas o indirectas de los hechos, que son leves, y no existe como hemos dicho medida cautelar, todo ello atendiendo al momento actual, único a tener en cuenta ex art.752.3 LEC; sin perjuicio de lo que en el futuro pueda ocurrir con este procedimiento, lo que se ignora ahora mismo. El perjuicio al apelante por esta pendencia en dichos términos no puede aceptarse.

En consecuencia, no existe propiamente pendencia de causas penales que hoy día a los efectos del art. 92.7 CC pudieran impedir la concesión de la custodia compartida.

El otro motivo de la sentencia de instancia por el que se denegaba la custodia compartida era la 'gravísima' conflictividad existente entre las partes, por las denuncias interpuestas y la judicialización de su relación. No obstante, cabe recordar de nuevo la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo en el sentido de que dicha conflictividad ha de afectar a los menores, de modo directo o indirecto, sin que baste la existencia de esos conflictos. Observamos así que todas las denuncias penales están archivadas, salvo las últimas mencionadas por un simple delito leve de injurias que no ha dado lugar a orden de alejamiento y que han sido, todas, exclusivamente formuladas por la Sra. Ana María, sin que sean pues cruzadas, y formuladas en gran medida durante la sustanciación del procedimiento de divorcio. No consta que esa relación litigiosa entre las partes esté perjudicando a las menores. Antes bien, ese clima ha sido tenido en cuenta expresamente por el Equipo Psicosocial en su informe, y a pesar de ello observa capacidad de los progenitores para ejercer este tipo de custodia. La conclusión es clara, y los puntos en que se pone de manifiesto ese beneficio para los menores por la aplicación de este régimen serían varios, aparte de la conclusión evidente de que el beneficio de los menores, que no se han visto afectados significativamente por la situación entre los progenitores, pasa por este régimen:

Así en el punto Cuarto de las conclusiones se dice.

'Se constata el mantenimiento de una situación de enfrentamiento y conflicto entre progenitores, excesivamente judicializada, con dificultades para separar el rol conyugal del parental, posiblemente fruto de una mala gestión de la ruptura de pareja. Asimismo, tal nivel de conflictividad también pueda deberse al momento procesal en el que se encuentran, siendo esperable que, una vez resuelto el procedimiento judicial en curso, su estado de rivalidad pueda llegar a atenuarse'.

En el punto Quinto se dice claramente:

'Por encima de las disputas y enfrentamientos de los progenitores, se sitúa el bienestar de las menores, primando su estabilidad y desarrollo emocionales. Tanto Reyes como Teodora necesitan tener cubiertas sus necesidades físicas y afectivas por sus progenitores, siendo positiva la implicación paritaria de ambos en sus vidas, considerándose que un contacto frecuente y continuado con sus dos progenitores redundará en su adecuado desarrollo psicosocial. Además, Reyes verbaliza querer pasar más tiempo con su padre.

Y finalmente en el punto Séptimo se dice:

'7-Desde un punto de vista psicológico, se considera que un sistema de custodia compartida es lo más beneficioso para las menores,permitiendo preservar la continuidad de la vida familiar de las mismas, y evitando la aparición de posibles sentimientos de pérdida. Además,se fomentaría la relación y vinculación emocional paterno-filial,favoreciéndose, por otro lado, la distribución de las tareas de crianza. Este sistema permite, asimismo, que las menores perciban la presencia equilibrada de sus dos figuras afectivas de referencia, pudiendo disfrutar de dos entornos diferentes y enriquecedores, por paridad de tiempo'.

Se considera finalmente que los progenitores reúnen condiciones que se estiman favorables al establecimiento de la custodia compartida, entre las que destacan: capacidad para conciliar vida familiar y laboral; red social de apoyo en el desempeño parental, disponiendo de apoyos externos para la atención auxiliar sin que se constaten discrepancias educativas significativas; la proximidad de domicilios; la existencia de una comunicación mínima necesaria en lo referente a las menores, pese al elevado nivel de conflictividad. Y la existencia de vinculación emocional y afectiva paterno y materno-filial.

No puede compartirse la alegación de que, siendo comercial el apelante, no pueda ejercer en su justa medida la custodia solicitada, siendo de distinta opinión y más objetiva, como se ha visto, el Equipo. No consta la existencia de viajes constantes del apelante que impidan tal régimen ni que la red social con que cuenta el progenitor y que se refiere por el informe (abuelos paternos, tíos y actual pareja) impida el cumplimiento del régimen. Aparte de que de la prueba practicada se deduce que parte de sus funciones de agente las puede realizar en un domicilio, en cuanto que él mismo intentó acreditar en primera instancia, sin éxito, que el uso de la vivienda familiar de la CALLE000 le era necesario para descargar en él camiones. Y así se deduce asimismo de su interrogatorio en el acto de juicio.

Se comprueba pues que, no afectando al bienestar de las menores la relación de conflicto percibida entre las partes, ha de atenderse a la preferencia por el régimen de custodia compartidaque se solicita en el recurso de apelación, estimando en este punto el mismo. Entendemos que su establecimiento ha de contribuir a que los progenitores perciban el interés de sus hijas como preferente en grado sumo, por encima de discrepancias entre ellos. La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2016 razona: ' Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida , se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. La mala relación entre las partes se circunscribe, por lo atinente a la menor, a las múltiples denuncias interpuestas por la recurrida por incumplimientos horarios relacionados con el régimen de visitas. Con independencia de que en derecho penal rija el principio de intervención mínima por lo que las diferencias entre las partes deben dilucidarse en el procedimiento civil, lo que es indudable es que la conflictividad no está en función del régimen que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega de la menor existe, y sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar. Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifica per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio.Sin embargo, en la sentencia recurrida no se motiva tal prejuicio'.

Lo mismo cabría decir aquí. La sentencia de instancia habla de alta conflictividad que haría en el futuro de difícil gestión el régimen de custodia compartida, pero en absoluto justifica que se perjudique a las menores con esta litigiosidad. Y solo este aspecto de falta de motivación sobre ello, haría aplicable el régimen que se considera por nuestro Alto Tribunal como preferente y que, a mayor abundamiento el propio Equipo ha considerado aquí el preferible,

Se va a establecer pues el régimen de guarda semanal, tal y como se propone por el propio informe del Equipo Psicosocial. Los días de entrega serán los domingos a las 20,30 horas, ampliando la comunicación intersemanal para el progenitor no custodio de esa semana a los martes y jueves, de 17 a 20 horas (horario que entendemos suficiente), rectificando así el más limitado horario que figura en la sentencia de instancia. En la propia oposición al recurso de apelación, por parte de la representación de la Sra. Ana María se manifiesta que esa amplitud de contacto es siempre benefactora para las menores, con lo que en realidad no formula oposición expresa alguna a ello.

CUARTO.Por lo que respecta a la atribución de la vivienda familiarnos dice la recentísima STS de del 6 de julio de 2020 (ROJ: STS 2093/2020 - ECLI:ES: TS: 2020:2093 ) recordando su propia jurisprudencia:

'La sala ha reiterado, respecto de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, que:

'[...]la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en el que, existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'.

Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso,similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos[...]' ( STS 513/2017, de 22 de septiembre , con cita de otra jurisprudencia).

Pues bien, en este supuesto litigioso, en cuanto a los ingresos económicos de uno y otro progenitor, se ponen de manifiesto claramente en la sentencia de instancia, que no ha sido contestada en modo alguno en este aspecto. Así se remite la sentencia para determinar la capacidad económica del padre a sus propias manifestaciones del juicio en el sentido de que había tenido menos beneficios ese año, de 40.000 euros, y se también se remite a las últimas declaraciones presentadas de más de 52.000 euros brutos y según la declaración de la renta de 2018 con unos ingresos de 30.933,84 euros, partiendo siempre no obstante el juez a quo de la dificultad de determinar los ingresos del progenitor, por su condición de autónomo, dificultad que igualmente pone de manifiesto para la apelada por su condición de enfermera interina. Se valora también el patrimonio del apelante, con un vehículo de alta gama y dos inmuebles en propiedad privativa, lo que en efecto revela un satisfactorio nivel de vida. En cuanto a la madre se detectaba su situación de continua contratación en periodos cortos de tiempo por su condición de enfermera interina, con unos ingresos de 14.000 euros en 2018 durante una incapacidad temporal. Se desprende en todo caso una diferencia de ingresos entre los cónyuges.

El apelante presentó en esta segunda instancia sentencia firme condenatoria que le impedía conducir vehículos a motor durante el periodo de un año, siendo su trabajo de viajante o agente comercial. Igualmente, en su escrito de fecha 20 de abril de 2020, en pleno estado de alarma justificó habérsele reconocido por la Mutua de forma provisional y además condicionada la prestación prevista en el art. 17.4 del R.D Ley 8/2020, lo que conforme al mismo documento aportado con el escrito citado tenía los efectos limitados a dicho estado de alarma. En cuanto a la privación del permiso, de duración temporal en todo caso, ha de tenerse en cuenta tanto que el apelante manifestó en este procedimiento que podía trabajar también en el domicilio (observamos que en el interrogatorio de la vista él mismo manifiesta que trabaja también usando el teléfono desde su residencia) como que no se han presentado documentos que revelen de forma fehaciente y clara su peor situación económica actual, incumbiéndole al mismo la probanza; nada se ha presentado desde dicho escrito de 20 de abril al respecto. No desconocemos no obstante la incidencia más inmediata y parcial que dicha privación puede tener en el empleo del apelante (res ipsa loquitur), lo que se puede tener en cuenta al fijar la cuantía concreta de la pensión alimenticia a que más abajo nos referimos.

Por otro lado, no puede entenderse que la existencia del inmueble común en la CALLE001 pueda impedir la atribución siquiera temporal antedicha, dado que con la documentación que se ha presentado en esta segunda instancia, surgen cuando menos dudas sobre la disponibilidad de la vivienda en cuestión por esa permanencia del inquilino Don Estanislao, que dio lugar a la formulación de una denuncia penal, archivada, poniendo de manifiesto el recurso de apelación de la Sra. Ana María esas dudas claramente, que no han sido del todo despejadas en esta segunda instancia.

No obstante, teniendo en cuenta esta circunstancia sobrevenida y la situación actual de atribución del domicilio familiar a las hijas y la madre, la desproporción de ingresos y el carácter privativo no discutido en el proceso de la vivienda familiar, se acuerda su atribución a la madre solo por un periodo de un año desde el dictado de esta sentencia, atendiendo a la doctrina jurisprudencial antedicha.

Por lo que se refiere a la pensión alimenticiaa satisfacer por el progenitor apelante a favor de sus hijas, es reiterada la jurisprudencia, desde la STS 11-II-2016 (por todas, ATS 24-IV-2019 ) que declara que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges. El hecho de que se acuerde la custodia compartida no impide que deban entregarse como alimentos de los hijos una cantidad por parte de uno de los progenitores. Es la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo de la 'distribución equitativa de cargas' ( sentencia del Alto Tribunal de 23 de septiembre de 2015 ). En este caso, aparte del criterio básico de que cada progenitor se hará cargo de los gastos de sus hijos cuanto los tengan consigo, el padre deberá satisfacer una cantidad de 100 euros mensuales por cada hija en los periodos que no las tenga consigo. Ya se ha visto anteriormente cómo existe esa desproporción de ingresos y cómo la privación del permiso de conducir no tiene porqué suponer necesariamente una merma considerable de ingresos, siendo una cantidad proporcionada a las circunstancias más arriba referidas y a los periodos en que no va a tener consigo el apelante a sus hijas, teniendo en cuenta además la ampliación de la comunicación entre semana.

Por lo demás, se mantiene lo acordado en la sentencia de instancia en cuanto no fuere incompatible con lo anteriormente dispuesto, dada la existencia de múltiples detalles que aceptan esa compatibilidad entre ambas resoluciones.

QUINTO. Atendiendo a la naturaleza de este tipo de procedimientos en que están interesados menores, no se hace imposición de costas a parte alguna ni de las causadas en primera instancia ni las de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que debemos estimar y estimamosen parteel recurso de apelación formulado por Don Vidal, representado por la Procuradora Doña Petra María Aranda Téllez y asistido por la letrada Doña María Ángeles Ruiz Hernández, contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 4 de DIRECCION000 en los autos de Divorcio Contencioso n º 87/2018, revocando la sentencia de instancia en los siguientes extremos:

-Se establece un régimen de custodia compartida de alternancia semanal de domingo a domingo a las 20,30 horas.

-Cada progenitor podrá comunicar con sus hijas dos días entre semana, martes y jueves de 17 a 20 horas. Se mantienen los periodos vacacionales fijados en la sentencia de primera instancia.

-El uso de la vivienda familiar se atribuye temporalmente por tiempo de un año a contar desde la notificación de la presente sentencia a la progenitora Sra. Ana María.

-Cada progenitor pagará los gastos de las menores durante el tiempo que las tengan en su compañía, pero el padre pagará la cuantía mensual de 100 euros por cada una de las hijas por los periodos que no las tenga consigo. Los gastos extraordinarios los serán al 50%, manteniéndose en todo lo demás respecto a pensión y gastos lo dispuesto en la sentencia de primera instancia.

Se mantiene la sentencia de instancia en todos aquellos extremos que fueren compatibles con las anteriores modificaciones.

Todo ello sin imponer a parte alguna las costas de esta alzada y de la primera instancia.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-