Sentencia CIVIL Nº 155/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 70/2020 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0221639

Recurso de Apelación 70/2020 -1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 11/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

APELADO:D./Dña. Lázaro y D./Dña. Amanda

PROCURADOR D./Dña. JORGE VAZQUEZ REY

SENTENCIA NÚMERO: 155/2020

RECURSO DE APELACIÓN Nº 70/2020

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS

DON JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 11/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 52 de Madrid a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 70/2020, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelados D. Lázaro y Dña. Amandarepresentados por el Procurador D. Jorge Vázquez Rey; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. hoy BANCO SANTANDER, S.A.representada por la Procuradora Dña. Mª José Bueno Ramírez; sobre nulidad de contrato de suscripción de bonos subordinados.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid, en fecha catorce de febrero de dos mil dieciocho se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo:Que estimando la demanda interpuesta por D./DÑA. Lázaro y D./Dña. Amanda, frente a BANCO POPOPULAR SA, debo declarar y declaro la nulidad invertida más los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda hasta el total pago de la deuda, descontando las cantidades recibidas por el actor.- Con expresa imposición de costas al demandado.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, se señaló para que tuviera lugar la votación y fallo la audiencia del día uno de abril del presente año.

CUARTO.-El presente recurso que tenía señalada fecha para deliberación, votación y fallo, fue suspendido por la declaración de estado de alarma, R.D. 463/2020, de 14 de marzo, cuya Disposición Adicional Segunda suspendió los términos y suspendió e interrumpió los plazos procesales para todos los órdenes jurisdiccionales, adoptando en igual fecha el Consejo General del Poder Judicial Acuerdo por el que se suspendieron todas las actuaciones judiciales programadas y los plazos procesales que tal decisión conlleva salvo en los supuestos de servicios esenciales.

QUINTO.- Habiéndose publicado y entrado en vigor el R.D. Ley 16/2020, de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia en cuya Preámbulo II, así como en su artículo 19 regula la celebración de actos procesales mediante presencia telemática y vista la Resolución del C.G.P.J de 11 de mayo de 2020 que establece criterios de aplicación para la reanudación de la actividad judicial relativas a servicios no esenciales, este Tribunal ha resuelto señalar nuevamente para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día 21 de mayo del año en curso.

SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- D. Lázaro y Dª Amanda interpusieron demanda contra Banco Popular Español, SA (hoy Banco Santander, SA) en la que pedían con carácter principal la nulidad de las órdenes de compra y canje que luego se mencionan, debiendo la demandada restituirles la cantidad invertida de 89.929,49 euros, más intereses legales, con las deducciones que especifican; de forma subsidiaria se ejercitaba acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones legales en la que se pedía la devolución de la cantidad invertida, con las deducciones que se especificaban, tanto de forma principal como subsidiaria.

Las inversiones que alegaban haber realizado son las siguientes, tal y como se exponen en la demanda:

1) En junio de 2008, a iniciativa de la entidad, suscribieron una orden de valores en virtud de la cual los demandantes se convierten en titulares de 55 Participaciones Preferentes International A por importe nominal de 55.000 euros, cargándose en cuenta un importe efectivo de 55.586,70 euros.

En septiembre y noviembre de 2011 suscribieron 34 nuevas Participaciones Preferentes International A por importe nominal de 34.000 euros, cargándose en cuenta un importe efectivo de 34.342,79 euros.

2) En marzo de 2012, el Banco Popular procede a realizar una recompra de unas determinadas emisiones de Participaciones Preferentes, entre las que se encuentran las Preferentes titularidad de los actores. Se alega que con esta operación el Banco Popular quería dejar fuera de circulación tales preferentes e iniciar la suscripción de una nueva emisión de Bonos Subordinados, concretamente los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012 (también denominados 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles Banco Popular V 4- 18').

En virtud de dicho canje, los actores pasan a tener en propiedad un total de 890 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012, con vencimiento en abril de 2018, por valor nominal de 89.000 euros.

3) En fecha 27 de enero de 2014, el Banco Popular decide realizar un canje obligatorio y anticipado de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012 por acciones de Banco Popular Español. Los demandantes tenían un total de 890 bonos convertibles, por un valor nominal de 89.000 euros e importe efectivo de 89.929,49 euros. Debido a la conversión obligatoria que tuvo lugar el 27 de enero de 2014, tales bonos se canjearon por 20.307 acciones de Banco Popular. En su poder quedó el importe efectivo total correspondiente al valor de las fracciones de acciones, concretamente 2,54 euros.

En la demanda se ejercitan las siguientes acciones: acción de nulidad de pleno derecho por incumplimiento de normas imperativas o prohibitivas; acción de anulabilidad del contrato por error en el consentimiento otorgado por los demandantes; con carácter subsidiario, acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento por el Banco de obligaciones legales.

La sentencia de instancia estimó la acción de anulabilidad por error en el consentimiento y condenó a la parte demandada ' a la devolución de la cantidad invertida más los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda hasta el total pago de la deuda, descontando las cantidades recibidas por el actor'.

Dicha sentencia ha sido apelada por Banco Santander, SA.

TERCERO.- Respecto de la caducidadde la acción de anulabilidad por error, desestimada en la instancia, la primera alegación del recurso se titula ' Incorrecta fijación del dies a quo por parte de la Juzgadora de instancia: la acción de anulabilidad ejercitada con carácter principal se encuentra indubitadamente caducada'.

Alega el banco que el inicio de la caducidad de la acción de nulidad tiene lugar a partir del canje de un producto financiero por otro; en el caso de autos, desde el canje de las Participaciones Preferentes por los Bonos I/2012, el 28 de marzo de 2012. Sostiene que en dicho momento el cliente canjeó voluntariamente el producto contratado por otros valores con características, rentabilidad y vencimiento diferente y pudo ser consciente de lo contratado; afirma que, presentada la demanda el 1 de diciembre de 2017, la acción estaba caducada.

Decisión de la Sala. Para que empiece a contarse el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error deben cumplirse dos requisitos: consumación del contrato y que el cliente sea consciente del error en que incurrió, no bastando solo esto último, que es la postura errónea en que incurre el banco apelante ( STS de 19 de febrero de 2018 -nº 89/2018- y STS de 10 de abril de 2018 -nº 202/2018- ).

En supuestos como el de autos, diversas sentencias de esta Sala han entendido que la consumación del contrato debe entenderse producida en la fecha de canje de los bonos por acciones de Banco Popular ( sentencias de 19 de julio de 2018 -recurso 441/2018; y de 10 de mayo de 2018 -recurso 142/2018), canje que tuvo lugar el 27 de enero de 2014; luego no está consumado cuando se produce el canje de las participaciones preferentes por los bonos (el 28 de marzo de 2012), de modo que con este canje no empieza a contarse el plazo de caducidad.

Este es el criterio seguido por esta Sala en sus sentencias de 13 de septiembre de 2018 (recurso 302/2018); de 24 de enero de 2019 (recurso 685/2018); de 11 de marzo de 2019 (recurso 903/2018); de 4 de abril de 2019 (recurso 24/2019); y de 3 de octubre de 2019 (recurso 492/2019).

En consecuencia, el plazo de caducidad se cuenta desde la conversión de los bonos en acciones, el 27 de enero de 2014, luego la acción no está caducada por haberse presentado la demanda (el 7 de diciembre de 2017) antes de pasar cuatro años desde esa fecha. Se desestima el motivo.

CUARTO.- La segunda alegación del recurso sostiene que la sentencia alcanza conclusiones erróneas sobre la valoración de la prueba, desatendiendo los requisitos que permiten la estimación de una acción de anulabilidad, y dentro de ella se defiende que el error alegado por la parte actora no puede reputarse como esencial; que tampoco puede ser calificado como excusable; inexistencia de nexo causal entre el supuesto error padecido y el objetivo de inversión perseguido por la parte actora; igualmente se menciona que el único motivo por el que se interpuso la demanda es que las acciones en que fueron canjeados los Bonos I/2012 se han visto afectadas por la decisión de resolución de Banco Popular acordada administrativamente por las autoridades europeas, de modo que la supuesta pérdida padecida no tiene como base la contratación de los bonos subordinados.

En la alegación tercera se defiende la confirmación tácita del contrato y que la propia actuación de la parte actora impide que prosperen las acciones interpuestas, citando la STS número 564/2019, de 23 de octubre.

1) Comenzando por esta última alegación, no procede examinar la misma, al no haber sido invocada la confirmacióndel contrato en la contestación a la demanda. Constituye una alegación novedosa en segunda instancia, no permitida por el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( Ss. T.S. número 23/2016, de 3 de febrero, y número 718/2014, de 18 de diciembre).

2) Los actores eran clientes minoristas ( artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en vigor en la fecha de los contratos de autos), lo que significa que se les aplicaba el más alto grado de protección que establece la normativa, tanto esa Ley como el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. En contra de lo que sostiene el banco apelante, al cliente minorista (art. 78 bis.4 LMV de 1988), por contraposición al cliente profesional (art. 78 bis.2), no se le presume ' la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.

3) Los demandantes carecían de experiencia en la contratación de productos similares a los bonos objeto de este proceso, no contando con más información sobre el producto que la que le proporcionó la entidad bancaria. No puede compartirse que existiera ninguna sencillez y claridad de los términos del contrato (las órdenes de contratación), y que por ello fueran comprensibles para los actores. Tanto las participaciones preferentes como los bonos por los que se canjearon (obligatoriamente convertibles en acciones) son productos complejos. La complejidad de esta inversión ha sido expresamente declarada por el Tribunal Supremo en la STS 17 de junio de 2016 (núm. 411/2016 ), relativa a los bonos convertibles necesariamente en acciones de Banco Popular. Dice en su apartado 'Complejidad de las obligaciones necesariamente convertibles en acciones':

'Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado'.

Subraya que, conforme al art. 79 bis 8 a) LMV, es un producto complejo por no estar incluido en las excepciones previstas en el mismo precepto. Y añade:

'Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido;es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

4) Tratándose, como se ha dicho, de productos complejos y de riesgo, y dada la asimetría convencional con la que se contrata, exigen una especial diligencia en la obligación de informar por parte de la entidad demandada sobre las características del producto y riesgos que asume el cliente.

El banco demandado ha aportado el test de conveniencia realizado con fecha 8-10-2009 a D. Lázaro, con el resultado de considerarlo como ' cliente con experiencia en productos financieros no complejos'; pero no tenía experiencia en productos complejos como los de autos, además de que las participaciones preferentes fueron contratadas por primera vez en junio de 2008 y antes no consta que se hiciera test de conveniencia.

La documentación que el banco alega haber suministrado a los actores es la siguiente:

- Orden de valores correspondiente a la suscripción de las Participaciones Preferentes.

- Tríptico resumen del folleto de la emisión indicada, denominado 'Emisión de Participaciones Preferentes', en el que se describen 'de forma clara, sencilla y comprensible', los aspectos relevantes y las características del producto, así como una serie de riesgos inherentes a su contratación.

- Orden de canje de las Participaciones Preferentes por los 'BO. SUB. OB. CONV. B. POPULAR V4-18').

- Tríptico resumen del folleto de la emisión indicada, denominado 'Resumen explicativo de condiciones de la emisión de Bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Popular Español, S.A. I/2012', en el que se describen 'de forma clara, sencilla y comprensible', los aspectos relevantes y las características del producto, así como una serie de riesgos inherentes a su contratación.

- MIFID conveniencia: ya se ha mencionado que se hizo solo al actor en 2009, no a la codemandante.

- Entrega de un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza y riesgos inherentes de los Bonos Subordinados.

- Entrega de la documentación relativa a 'Las Condiciones generales para la Prestación de Servicios de Inversión' así como a la 'Información sobre los Instrumentos Financieros ofrecidos por Grupo Banco Popular'.

Los documentos entregados a los actores antes de formalizar las inversiones son claramente insuficientes para considerar cumplidas las rigurosas obligaciones de información que recaen sobre la entidad que presta servicios de inversión. Las órdenes de suscripción no contienen información relevante sobre las preferentes y los bonos; el resumen del folleto de emisión es en ambos casos un documento farragoso y de terminología compleja y no adecuada para quien no sea un inversor experto que no facilita la información relevante exigida, que debe ser ' imparcial, clara y no engañosa' ( artículo 79 bis.2 de la Ley del Mercado de Valores de 1988), ni permite conocer ' la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar [los clientes] decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' ( artículo 79 bis.3 de la misma Ley). Y no consta el contenido de los demás documentos que el demandante D. Lázaro dice haber recibido en un documento prerredactado por el banco, como tampoco consta qué información sobre 'la naturaleza y riesgos del producto' se suministró a los actores, pese a que el banco insiste en diversos documentos en habérsela facilitado.

No se hizo a los demandantes el test de idoneidad (art. 79 bis.6 de la LMV de 28 de julio de 1988), necesario por considerarse que existió asesoramiento financiero, al haber seguido los demandantes los consejos particulares de inversión de los empleados de la sucursal bancaria, configurando así una recomendación personalizada que da lugar a la existencia de asesoramiento, pese a que no conste en un contrato formalizado por escrito ( artículo 63.1.g/ de la Ley del Mercado de Valores de 1988).

Por eso se afirma la existencia de asesoramientoen materia de inversión en el sentido que es contemplado por nuestra legislación según una ya reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto que dicho concepto parte del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE, que es el acogido por nuestra ley ( artículo 63.1.g/ de la Ley del Mercado de Valores, Ley 24/1988, de 28 de julio): se entiende por asesoramiento en materia de inversión ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'.

Como señaló la STS número 102/2016, de 25 de febrero, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hocpara la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los demandantes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

Declara la STS de 14 de febrero de 2017 (núm. 83/2017):

'La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información'.

'A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.

Al no aportarse el test de idoneidad, se ha de presumir el error en los inversores por no haberles suministrado el Banco la información a que legalmente estaba obligado, incluyendo la correcta evaluación de sus conocimientos y experiencia, situación financiera y objetivos de inversión. Como dice el propio artículo 79 bis.6 de la LMV de 1988, hubiera debido entregar al cliente ' por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor', y debía haberlo acreditado en este proceso.

5) Por otro lado, no cabe que la entidad demandada se ampare en la entrega de una determinada documentación sobre características y riesgos cuando la misma es de por sí de difícil lectura y comprensión por el no experto. Como ha declarado nuestro más Alto Tribunal en las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 27/2016, de 4 de febrero, entre otras, ' la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores a las entidades financieras es una obligación activa, no de mera disponibilidad. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia'. La jurisprudencia sobre las obligaciones de información que competen a la entidad financiera respecto del cliente minorista en la fase precontractual es muy abundante, partiendo de las declaraciones que al respecto se establecen en los artículos 79 y 79 bis de la citada LMV, así como en su normativa de desarrollo, en especial Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Así, son declaraciones jurisprudenciales aplicables al caso presente:

'Las entidades financieras deben asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos, y deben suministrar a los clientes clasificados como minoristas una información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. El test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión' ( STS de 16 de noviembre de 2016, núm. 677/2016 ).

'[...]la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. No basta con que en el contrato se haga mención de que 'el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido', pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional [...] no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre)' - STS de 3 de febrero de 2016, nº 21/2016 -.

'Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezcaformalmentecumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmentese cumple el mismo (entre otras, sentencia 562/2016, de 23 de septiembre). Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre, con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero, y 489/2015, de 16 de septiembre)' - STS de 4 de mayo de 2017 (nº 269/2017 )-.

'[...] el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios' ( sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, 676/2015, de 30 de noviembre, y 310/2016, de 11 de mayo)' - STS de 4 de mayo de 2017 (nº 269/2017 )-.

El Banco no suministró a los demandantes la información a que estaba obligado sobre las características y riesgos del producto que suscribían, pues nada ha acreditado en tal sentido (como le incumbía para exonerarse de responsabilidad), propiciando el equivocado conocimiento sobre el mismo que da lugar al error que vició su consentimiento.

QUINTO.- Las consecuencias del incumplimiento del deber de información aparecen expuestas en una reiterada jurisprudencia, muestra de la cual es la STS de 3 de febrero de 2016 (nº 21/2016). Señala la misma que ' Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el incumplimiento de los deberes de información que pesan sobre las empresas que prestan servicios de inversión, tanto en la normativa MiFID como en la pre MiFID, no determina la nulidad del contrato ( Sentencias 716/2014, de 15 de diciembre ) [...]. En su caso, el defecto de conocimiento puede incidir en la correcta representación de los riesgos que el cliente asumía con la contratación de este producto estructurado, y por lo tanto en que se prestara el consentimiento con error vicio'. Y añade:

'El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindiblepara que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencialpues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 689/2015, de 16 de diciembre'.

'[...] la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento'

'[...] el error ha de ser, además de relevante,excusable.

Y la jurisprudencia, entiende que en casos como el presente, que 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

De igual forma lo establece la STS de 17 de junio de 2016, núm. 411/2016 , relativa al supuesto de los bonos necesariamente convertibles en acciones de Banco Popular, doctrina aplicable al caso de autos:

'2.- En el caso concreto de losbonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las accionesde la entidad entre ambos momentos.

' 3.-El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

'Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cuál sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

'Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un trípticoresumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'. [...]

'5.- En este caso, conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Según dijimos en las ya citadas sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, 460/2014, de 10 de septiembre, y 769/2014, de 12 enero de 2015, el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable'.

'En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídicopuesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba'.

La aplicación al caso de los criterios expuestos determina que deba desestimarse el recurso y se confirme la sentencia de instancia, considerándose acreditado que los demandantes padecieron error en su consentimiento al contratar, como resulta de lo ya expuesto. Dicho error ha de calificarse de esencial y excusable, conforme a los artículos 1.265, 1.266 y 1.300 del Código civil. Se desestima el recurso en este aspecto, lo que hace innecesario examinar la acción ejercitada de forma subsidiaria sobre indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones legales.

SEXTO.- Consecuencias de la nulidad. Restitución de prestaciones. La alegación quinta del recurso de Banco Santander, SA aduce que 'la restitución de prestaciones declarada en el fallo de la sentencia infringe el artículo 1.303 del Código Civil. Se deberá tener en cuenta el valor de las acciones recibidas por el Sr. Gaspar y la Sra. Candelaria', con evidente lapsus en cuanto a los apellidos de los demandantes, que son en realidad el sr. Lázaro y la sra. Amanda.

Pretende el Banco que la parte actora ha de devolver, en caso de estimarse la acción de anulabilidad por error, los rendimientos brutos percibidos con motivo de las Participaciones Preferentes y su posterior canje en Bonos I/2012, más el interés legal desde que fueron percibidos; así como el valor de las acciones que recibió en enero de 2014, con motivo de la conversión efectuada, más el interés legal.

Así, pretende el Banco que los actores le devuelvan el valor de las acciones al momento en que les fueron entregadas el 27 de enero de 2014 (que cifra en 99.436,07 euros). Carece de fundamento dicha pretensión desde el momento en que lo que ordena el artículo 1303 del Código civil es la restitución de la cosa con sus frutos y del precio con sus intereses, esto es, de las prestaciones realizadas por las partes y de lo que hubieran obtenido al amparo del contrato que se anula, volviendo la situación al momento de celebración del contrato (efectos ex tunc). Pero lo que han obtenido los actores no es el valor de las acciones al día 27 de enero de 2014, dado que el valor de tales acciones es cero, sin que dicha circunstancia sea imputable a los hoy demandantes. Así lo ha mantenido esta Sala en sentencias anteriores, como las de 18 de julio de 2019 (recurso 391/2019), 3 de octubre de 2019 (recurso 492/2019) y 10 de febrero de 2020 (recurso 959/2019).

La doctrina jurisprudencial sobre las obligaciones de restitución en estos casos declara ( STS de 20 junio 2018, número 373/2018):

'en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono ( sentencias 716/2016, de 30 de noviembre, 734/2016, de 20 de diciembre, y 270/2017, de 4 de mayo, por citar solo algunas)'.

Banco Santander, SA deberá restituir a los actores el importe de la inversión, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda (porque así lo acuerda la sentencia apelada y no han impugnado la sentencia en este aspecto los demandantes). Pero lo correcto sería el pago por el banco de intereses legales desde la fecha de la inversión, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, según se expuso; y los actores deberán devolver los rendimientos percibidos más los intereses legales desde la fecha de cada percepción, aspecto este no contemplado por la sentencia de instancia, por lo que se estima parcialmente el recurso. Tales cantidades se cuantificarán en ejecución de sentencia.

SÉPTIMO.- Se mantiene la imposición de costas de primera instancia a la parte demandada, dada la estimación sustancial de la demanda ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). No procede hacer imposición de las costas causadas por el recurso de apelación, al estimarse el mismo en parte ( artículo 398.2 de la misma Ley).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación presentado por Banco Santander, SA contra la sentencia dictada con fecha 24 de octubre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid, acordando:

1º. Confirmar dicha sentencia en cuanto estima la acción de anulabilidad por error ejercitada en la demanda.

2º. Ratificar la condena de Banco Santander, SA a restituir a los actores el importe de la inversión, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda. Y revocarla en cuanto a las cantidades a restituir por los actores, que serán los rendimientos percibidos de las inversiones, más los intereses legales desde la fecha de cada percepción.

3º. Mantener la imposición a la parte demandada de las costas causadas en primera instancia y no hacer imposición de las causadas por el recurso de apelación, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

ROLLO 70/2020

DILIGENCIA.-En Madrid a 26/05/2020 . En el día de hoy, se procede a notificar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.