Sentencia CIVIL Nº 155/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1228/2018 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 155/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO Nº6)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1228/2018

AUTOS Nº 391/2017

En la Ciudad de Málaga a trece de marzo de dos mil veinte.

Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Consuelo que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. MARIA ASUNCION BERMUDEZ CASTRO y defendido por el Letrado D. PLÁCIDO SOLAR CLARO . Es parte recurrida Fausto que está representado por el Procurador D. FRANCISCO DE PAULA GUTIERREZ MARQUES y defendido por la Letrada Dña. MARIA DEL MAR NUÑEZ ALBA, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28/06/2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

' Que, estimando la demanda presentada por DON Fausto contra DOÑA Consuelo:

1.- Declaro la nulidad de la condición 2ª del contrato de reconocimiento de deuda de fecha 26 de junio de 2008 por la que se establece que no hay plazo de devolución de las sumas prestadas en tanto en cuanto no se lleve a cabo la venta de la vivienda propiedad de la demandada, sita en Arroyo de la Miel, AVENIDA000 nº NUM000, URBANIZACION000, por ser contrario a derecho, por cuanto para dicha venta tampoco hay un plazo.

2.- Se tiene por finalizado y expirado el plazo de devolución de la suma reclamada, atendiendo ya al tiempo transcurrido y por ser exigible atendiendo a la nulidad de la condición 2ª del contrato.

3.- Declaro que la demandada adeuda al actor la suma de 30366.17 euros, más intereses devengados desde la reclamación judicial, conforme a lo indicado en el fundamento de derecho tercero in fine de la presente sentencia.

4.- Con imposición a la demandada de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 13/01/2020, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes.

El presente proceso se inicia en virtud de demandaformulada por don Fausto, en ejercicio de acción personal derivada del contrato de reconocimiento de deuda de fecha 26 de junio de 2008 suscrito por aquél con la demandada doña Consuelo, dirigida frente a esta última en solicitud del dictado de sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1.- Declarar la nulidad de la condición 2ª del contrato de reconocimiento de deuda de fecha 26 de junio de 2008 por la que se establece que no hay plazo de devolución de las sumas prestadas en tanto en cuanto no se lleve a cabo la venta de la vivienda propiedad de la demandada, sita en Arroyo de la Miel, AVENIDA000 nº NUM000, URBANIZACION000, por ser contraria a derecho, por cuanto para dicha venta tampoco existe un plazo.

2.- Se tenga por finalizado y expirado el plazo de devolución de la suma que se reclama en la presente demanda, atendiendo ya al tiempo transcurrido y por ser exigible atendiendo a la nulidad de la condición 2ª del contrato, o bien de oficio y subsidiariamente se establezca un plazo para la devolución de las sumas prestadas, tal y como se establece en el artículo 1128 del CC.

3.- Se declare que la demandada adeuda al actor la suma de 30366.17 euros, más intereses devengados desde el primer requerimiento fehaciente y justificado de pago, que tuvo lugar mediante burofax de fecha 6 de marzo de 2013, intereses desde la interposición de la demanda si se entiende expirado el plazo de devolución atendiendo al tiempo transcurrido o bien desde la fecha que se establezca por el Juzgado para la devolución de la suma adeudada.

4.- Con imposición a la demandada de las costas del procedimiento.

La demandadase ha personado en el proceso, contestando a la demanda en el sentido de oponerse a la reclamación actora.

La sentencia de primera instanciaha estimado íntegramente la demanda, con arreglo a los pronunciamientos solicitados por la parte actora en el escrito de demanda.

Contra esta resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso de apelación, impugnando todos los pronunciamientos de la sentencia apelada y solicitando su revocación en el sentido de acordarse la desestimación de la demanda. La apelación se sustenta en unas alegaciones, deslavazadas y ausentes de sistemática, en las que se impugnan básicamente los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia sobre las siguientes cuestiones: 1.- Interpretación de la condición 2ª del contrato de reconocimiento de deuda. Exigibilidad de la deuda. 2.- Importe de la deuda.

SEGUNDO.- Decisión del recurso de apelación.

Con carácter previo, ha de expresarse el rechazo de la causa de inadmisión del recurso de apelación alegada por la parte apelada, con base en la supuesta infracción del artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), al no expresarse en el recurso, de forma clara y precisa, los pronunciamientos de la resolución apelada que son objeto de impugnación.

El art. 458. 2 LEC (no el art. 457.2 erróneamente invocado por la parte apelada, al tratarse de un precepto derogado a la fecha de interposición del recurso de apelación), establece lo que sigue: 2. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

A la vista del contenido del escrito de interposición del recurso de apelación se advierte que en el mismo la parte apelante, aunque sin la exigible técnica jurídica, viene a impugnar todos los pronunciamientos de la sentencia apelada. Lo que satisface la exigencia procesal establecida en el precepto legal mencionado.

Entrando en la resolución del recurso de apelación, ésta pasa por el examen de las cuestiones objeto de los pronunciamientos impugnados por la parte apelante, conforme a la sistemática propuesta por la Sala, ante la absoluta falta de sistemática del escrito de interposición del recurso. Así:

1.- Interpretación de la condición 2ª del contrato de reconocimiento de deuda. Exigibilidad de la deuda.

Aun cuando no existe una explícita y razonada impugnación por la parte apelante de los pronunciamientos 1 y 2 del fallo de la sentencia de primera instancia, dicha impugnación se entiende implícita en las alegaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso de apelación, en las que se pone de manifiesto que la parte demandada ha devuelto al demandante la cantidad de 24.000 euros con el fruto obtenido de la venta de una vivienda heredada de su padre,haciendo este pago de forma adelantada y voluntaria, sin haberse cumplido la condición de devolución libremente pactada por las partes y como clara voluntad de pagar incluso sin estar obligada a ello... prueba inestimable de que mi patrocinada... ha procedido libre, voluntariamente y sin haberse cumplido la condición pactada para que nazca la obligación de devolución, a realizar pagos al demandante... cumplir con lo pactado en el reconocimiento de deuda privado y que nazca así la obligación de devolución pactada por las partes... En definitiva, acreditado ha quedado que no se deben las cantidades reclamadas, sino únicamente la cifra de 3.899 euros, que dicha cantidad no resulta vencida y exigible, y que además fue voluntad libre e inequívoca de ambas partes la de condicionar la devolución de aquella cantidad a la venta del inmueble(fundamentación del recurso). Siquiera las expresadas alegaciones no vayan acompañadas del correspondiente razonamiento jurídico que sustente la impugnación del pronunciamiento judicial sobre la cuestión controvertida.

El núcleo de la ratio decidendide los pronunciamientos judiciales que se entienden aquí impugnados (números 1 y 2 del fallo de la sentencia) radica en la interpretación de la condición 2ª del contrato de reconocimiento de deuda del siguiente tenor:

2ª.- PLAZO DE DEVOLUCIÓN DE LA CANTIDAD ADEUDADA.

La cantidad adeudada por doña Consuelo será liquidada a don Fausto cuando se produzca la venta de la vivienda propiedad de la primera, sita en la localidad de Arroyo de la Miel, AVENIDA000 número NUM000, URBANIZACION000.

La propiedad de esta vivienda ha sido adjudicada a la señora Consuelo en virtud de convenio regulador de divorcio suscrito en fecha 2 de mayo de 2008 con su esposo, don Tomás.

Teniendo en cuenta que no hay un plazo de tiempo asignado para la venta de la citada vivienda, se estipula un plazo máximo de TRES MESES desde su venta para la liquidación de la cantidad final adeudada por doña Consuelo (doc. contrato).

La Juzgadora a quo, con apoyo en diversas SS de AAPP, concretamente la SAP de la Rioja, de fecha 12 de septiembre de 2014, la SAP de las Palmas, de fecha 29 de junio de 2017, y la SAP de Guipúzcoa, de fecha 6 de julio de 2015, que contienen cita de diversas SSTS y cuyas consideraciones jurídicas son ampliamente reproducidas en la propia sentencia aquí apelada, llega a las siguientes conclusiones:

(...) Nos hallamos, por tanto, ante un supuesto similar al anterior, en el que se fijó como condición para la devolución, tanto de la suma expresamente reconocida, como de cualesquiera otras sumas que fuera ingresando o entregando en efectivo el actor a la demandada, que se produjera la venta de la vivienda de la demandada sin fijar plazo para ello, condición que, de acuerdo con la doctrina expuesta, es nula pues supone dejar a la exclusiva voluntad de una de las partes, en este caso, la deudora, el cumplimiento de la obligación de pago asumido, por lo que sin entrar en el análisis de la conducta más o menos obstativa de la demandada para proceder a la venta o no de la vivienda (al efecto, resulta significativo que, si bien la demandada afirmó que la vivienda llevaba en venta prácticamente desde que se separó, admitió que no existía cartel ilustrativo de ello en la finca, que el precio de venta, pese a las deficiencias que, según ella, presenta la vivienda siga hallándose en la suma de 400000 euros, según doña Consuelo vino a admitir; que sólo se anuncie en una web de inmobiliaria sin que consten datos de posibles compradores o interesados en la vivienda), se trata, sin más de una condición nula y en consecuencia debe de entenderse por no puesta, lo que supone, frente a lo sostenido además por la demandada, que existe una deuda, y que dicha deuda es líquida y exigible, debiéndose en consecuencia y al amparo de lo dispuesto en el artículo 1128, en su caso fijar un plazo para la devolución de la cantidad; mas entendiendo que, cesada la relación de pareja en el año 2013 y hallándonos en el año 2018 sin que intento alguno de saldar la deuda haya realizado doña Consuelo, admitiendo incluso que no había realizado propuesta alguna de pago al actor, no cabe sino entender, como ocurrió en el supuesto analizado por la AP de Las Palmas antes mencionada, que no procede fijar plazo alguno(Fundamento de Derecho Segundo).

Las anteriores consideraciones no son compartidas por la Sala. Así:

1.1.-La condición 2ª del contrato de reconocimiento de deuda configura la obligación de doña Consuelo de liquidar la definitiva deuda resultante con las características propias de una obligación condicional, al hacerse depender su eficacia de la realización de un suceso futuro e incierto (incertus an et incertus quando), concretado en la venta de una vivienda propiedad de la deudora, para cuya venta no se establece plazo alguno.

Los términos de la condición 2ª del contrato de autos nos llevan a constatar que, contrariamente a lo establecido en la sentencia apelada, estamos ante una condición suspensiva, positiva, de la clase de las simplemente potestativas, al no ser aquellos términos susceptibles de ser subsumidos dentro del supuesto de hecho de las condiciones puramente potestativas, tal como éstas vienen conformadas legal y jurisprudencialmente.

En este orden de cosas, el art. 1155 CC establece lo que sigue: Cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula. Si dependiere de la suerte o de la voluntad de un tercero, la obligación surtirá todos sus efectos con arreglo a las disposiciones de este Código.

Sobre la cuestión relativa a la distinción entre condiciones puramente potestativas o simplemente potestativas existen pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre los que encuentran los que siguen.

Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) Sentencia núm. 305/2012 de 16 mayo:

(...) 35. La norma, en consecuencia, como indica la sentencia de la primera instancia y reitera la de apelación, exige distinguir entre las condiciones puras o rigurosamente potestativas - condición si volam, si voluero- dependientes exclusivamente de la voluntad del deudor o del mero arbitrio del obligado, de las condiciones simplemente potestativas en las que la condición depende en parte de otros hechos o motivos que representen intereses apreciables y razonables, quedando excluida la arbitrariedad (en este sentido, sentencias 355/2005, de 16 de mayo (RJ 2005 , 4002 , y 1139/1993, de 3 de diciembre ), ya que tal condición , como precisa la sentencia 783/2007, de 28 de junio (RJ 2007, 3786), 'sólo se da si depende del 'mero arbitrio' del obligado'.

Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) Sentencia de 3 diciembre 1993:

(...) la mera lectura de la cláusula controvertida revela que se estableció una condición potestativa simple, que no dependía exclusivamente del mero arbitrio del comprador, ya que sobre su voluntad incidían, e inciden, una serie de motivos, intereses, dificultades, aspiraciones, o apetencias (construcción de las naves) no dependiendo exclusivamente de su voluntad, aunque pudieran inclinarla en uno u otro sentido, pero que no implican ese libre arbitrio a que se ha hecho alusión; ciertamente la obligación potestativa pura hace nula la obligación que de ella depende de acuerdo con el primer apartado del art. 1115 del CC , en relación con el art. 1256, del que constituye una mera especificidad, pero no ocurre así con las condiciones simplemente potestativas, como la que nos ocupa, en la que la obligación, si depende en parte de la voluntad, depende también de otros hechos externos, lo que hace que la condición sea válida [ SS. 29-11-1919 , 4-3-1926 , 22-11-1927 , 6-2-1954 ( RJ 1954327 ) y 10-12-1960 ( RJ 19603793)] interpretando a sensu contrario el expresado art. 1115; pero como no hay datos en los autos que permitan determinar el tiempo en el que verosimilmente hubieran querido las partes que se cumpliese la condición (caso en el que sería de aplicar el párrafo segundo del art. 1118 por analogía, dado que se refiere a condición negativa y no a las positivas, como la del caso que nos ocupa), sino que, por el contrario, los actos posteriores (pago de la renta durante veinticinco años; posesión arrendaticia durante igual tiempo; y falta de requerimiento al arrendatario para que cumpliese según el contrato) revelan que no se puede determinar ese tiempo que las partes verosimilmente hubieran querido señalar para que se reputase cumplida la condición, ha de concluirse, por dicha aplicación analógica, que la obligación no está incumplida...(Fundamento de Derecho Tercero).

En el caso, el acontecimiento del que se hace depender la eficacia de la obligación de liquidación de la deuda consiste en la venta de un determinado inmueble propiedad de la deudora. Como corolario del carácter bilateral o sinalagmático del contrato de compraventa, generador de obligaciones recíprocas o correlativas para ambas partes contratantes, su perfección exige el consentimiento de éstas, manifestado por el concurso y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ( artículos 1445, 1258, 1262 y concordantes del CC). Es así que la condición suspensiva controvertida no depende de la exclusiva voluntad del deudor, sino, además, de otros hechos externos que contribuyen a su formación, cual la concorde voluntad de un tercero, manifestada a través de consentimiento contractual como parte compradora del futuro contrato de compraventa. Lo que determina la validez de la condición, según se deduce a sensu contrariodel art. 1115 CC y ha declarado reiteradamente la jurisprudencia ( SSTS 6 febrero 1954 y 10 de diciembre de 1960, entre otras).

La Juzgadora de Primera Instancia ha basado su criterio, fundamentalmente, en las consideraciones de la SAP de Las Palmas, Sección 3ª, de fecha 29 de junio de 2017, del siguiente tenor:

(...) Ahora bien, precisamente en casos en que se pacta como condición del pago de una deuda la venta de un bien por el deudor, sin someter esa venta a plazo temporal, precio máximo, etc., quedando al albur de la voluntad omnímoda del deudor, se ha considerado por la jurisprudencia, mayoritariamente, como una verdadera condición puramente potestativa, y por tanto nula. Así SSTS 26/7/1996 o 13/2/1999, además de resoluciones de Audiencias Provinciales como las citadas en la demanda (verbigracia SAP Huelva 28/3/2012 ). En el mismo sentido, SAP Guipuzcua 6/7/2015 , en un supuesto similar en el que demandado quedó obligado a abonar a la ex esposa una determinada cantidad cuando vendiera la vivienda comunal, lo que no hizo en el plazo de ocho años :' En el presente supuesto y, en puridad, el cumplimiento de la venta depende en exclusiva de la voluntad del Sr. Jesús María tal y como se recoge en la sentencia en el FJ TERCERO ' in fine ', lo que supone dejar a su arbitrio la venta lo que viene proscrito por lo dispuesto en los arts. 1256 y 1258 y concordantes del Código Civil .

En consecuencia se está utilizando la expresión acuñada por la Doctrina y la Jurisprudencia ante una condición puramente potestativa que está sancionada con la nulidad prevista en el artículo 1115 C.C . dado que en esta clase de condiciones suspensivas falta el elemento necesario de incertidumbre no dependiente de la voluntad de uno de los contratantes.

Por lo tanto no se está, en contra de lo defendido por la parte apelante, en el ámbito de las denominadas condiciones 'simplemente potestativas', las cuales dependen en parte de la voluntad del contratante pero también de la producción de un hecho incierto o avatar externo o de la voluntad de la otra parte contratante

Son irrelevantes para sostener que se estaría ante una condición 'simplemente potestativa', cuya concurrencia impediría el pronunciamiento de nulidad, las circunstancias aducidas por el Sr. Jesús María como fundamento de la no venta de la vivienda (...).

Entendemos que no puede considerarse que una condición que no fija límite alguno a la voluntad del deudor no es una potestativa simple: lo sería si por ejemplo se obligara a alcanzar la venta dentro de determinado plazo -y de incumplirse la obligación se convirtiera en pura-, o si se obligara al deudor a vender obligadamente si recibiera ofertas de determinado monto económico o superiores, etc. Pero cuando el deudor puede sencillamente evitar la venta indefinidamente, bien directamente permaneciendo pasivo, o rechazando las ofertas que le lleguen, simplemente por su propia voluntad o deseo, es evidente que esa sola voluntad sin limitación alguna impide por sí misma, sin intervención de hecho de tercero, el cumplimiento de la condición. Dicho de otro modo, si bien para que se cumpla la condición puede hacer falta la intervención de terceros que deseen comprar el local, para incumplirla basta la voluntad del deudor. Por tanto, el interés del acreedor del pago en que se cumpla la condición puede verse frustrado 'ad libitum' por el deudor, decidiendo no vender el local sin motivación o causa alguna, lo que aleja esta condición de la condición potestativa simple. No se nos escapa que en alguna resolución jurisprudencial se ha entendido que basta que el cumplimiento exija hechos o actos de terceros -aunque no lo exija el incumplimiento de la condición- para que se trate de una condición potestativa simple. Pero por nuestra parte entendemos que si la frustración del interés del acreedor depende sólo de la voluntad del deudor, la condición tiene naturaleza potestativa pura.

Dicho lo cual, es irrelevante entrar a analizar si realmente existió voluntad de venta por el demandado, porque el carácter nulo o válido de la condición no depende de esos actos posteriores de las partes sino de su propia naturaleza objetiva, y de la consideración de si el incumplimiento depende enteramente de la voluntad del deudor o no, con independencia de que el deudor haya mostrado intenciones de cumplirla o incumplirla(...).

1.2.-Las anteriores consideraciones, asumidas por la Juez a quoe incorporadas a la ratio decidendide la resolución apelada, no son compartidas por la Sala.

Es patente que, en el caso aquí enjuiciado, similar al contemplado en la resolución que inspira la decisión de la Juzgadora a quo, el acontecimiento futuro e incierto del que se hace depender la efectividad de la obligación no depende de la exclusiva voluntad del deudor, como ya ha quedado antes expuesto. Entender que la relevancia de la voluntad del deudor en el marco de las condiciones simplemente potestativas equivale a supeditar el cumplimiento de la condición a la exclusiva voluntad o mero arbitrio del deudor, haciendo abstracción de aquellos otros hechos externos que, necesariamente, han de contribuir a la formación de aquella voluntad, comportaría una verdadera desnaturalización de las condiciones simplemente potestativas, con base en la premisa de que cualquier supeditación del cumplimiento de la condición a la voluntad del deudor haría devenir a ésta en puramente potestativa, aun cuando dicha supeditación no tuviese el carácter de exclusividad legal y jurisprudencialmente exigido.

La problemática suscitada por la eventual incidencia de la conducta del deudor en el cumplimiento de la condición simplemente potestativa ha de ser abordada, a nuestro criterio, mediante la aplicación de las reglas de la buena fe contractual ( artículos 1258 y 7 CC) y el deber de lealtad de las partes contratantes en orden a la preservación de la efectividad de las obligaciones contraídas en el marco del contrato. El art. 7º.1 CC establece que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. En este orden de cosas, puede entenderse por buena fe el respeto a las normas de conducta colectiva que son propias de toda conciencia honrada y leal y van implícitamente exigidas en cada caso como necesarias para el normal y feliz término de todo negocio jurídico ( STS 3 abril 1968). El citado precepto legal alude a la buena fe en su función limitadora del ejercicio del derecho subjetivo, en el sentido de considerar inadmisible el ejercicio contrario a ella.

Es así que, constatada una conducta del deudor encaminada a obstaculizar o impedir el cumplimiento de la condición simplemente potestativa, en contradicción con el comportamiento que le sería normalmente exigible conforme a las reglas de la buena fe contractual y el deber de lealtad de las partes contratantes, ello haría entrar en juego las previsiones del art. 1119 CC, a cuyo tenor se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento. Lo que, en su caso, determinaría la efectividad de la obligación sometida a la condición simplemente potestativa.

1.3.-La aplicación de las anteriores consideraciones al caso imponen el examen de la conducta desarrollada por la deudora doña Consuelo con relación al cumplimiento de la condición establecida en la estipulación 2ª del contrato de reconocimiento de deuda.

Sobre este punto, la sentencia de primera instancia se pronuncia, siquiera tangencialmente, haciendo referencia a la conducta más o menos obstativa de la demandada para proceder a la venta o no de la vivienda, entendiendo significativo que, si bien la demandada afirmó que la vivienda llevaba en venta prácticamente desde que se separó, admitió que no existía cartel ilustrativo de ello en la finca, que el precio de venta, pese a las deficiencias que, según ella, presenta la vivienda siga hallándose en la suma de 400000 euros, según doña Consuelo vino a admitir; que sólo se anuncie en una web de inmobiliaria sin que consten datos de posibles compradores o interesados en la vivienda.

Las apreciaciones de la Juzgadora a quoson plenamente compartidas por la Sala, por corresponderse con una correcta valoración del material probatorio del proceso. Efectivamente, los datos que constan en los autos ponen de manifiesto una absoluta falta de colaboración activa por parte de la Sr. Consuelo, determinante de que la vivienda de su propiedad no se haya vendido durante el dilatado tiempo (más de 8 años) transcurrido desde la firma del contrato de reconocimiento de deuda hasta la interposición de la presente demanda. No constando la realidad de aquella actuación que le sería normalmente exigible a la deudora Sra. Consuelo, conforme a los ya invocados principios de buena fe y lealtad contractual, encaminada a conseguir la venta de la vivienda de su propiedad, actuación que, en su caso, se habría materializado en hechos concretos, cuales la continuada relación con las empresas de mediación inmobiliaria y la permanente utilización de los canales (prensa escrita y portales de Internet) habitualmente utilizados para la enajenación de inmuebles. Hechos, los mencionados, que se muestran prácticamente inexistentes en este caso, habida cuenta el amplio período de tiempo durante el que se mantiene la situación de falta de venta de la vivienda. Y ello aún haciéndose abstracción de la posibilidad de que la capacidad económica de la Sra. Consuelo, al tiempo de llevar a cabo la amortización parcial de la deuda (abono de 24.000 euros) le hubiese permitido la total liquidación de la misma.

La conducta de la deudora, obstativa del cumplimiento de la condición, de termina que la misma se tenga por cumplida, al amparo de lo dispuesto en el art. 1119 CC.

Todo lo que nos lleva a acoger parcialmente el recurso de apelación sobre la cuestión aquí examinada, desestimándose la acción de nulidad contractual ejercitada en la demanda con relación a la condición 2ª del contrato de reconocimiento de deuda suscrito por las partes, manteniéndose, por tanto, su validez y vigencia. Lo que afecta a los pronunciamientos 1 y 2 del fallo de la sentencia de primera instancia, los cuales quedan sin efecto.

Lo expuesto, sin embargo, no afecta al vencimiento y exigibilidad de la deuda reconocida en el contrato litigioso, al haberse acordado que, no obstante la validez de la cláusula contractual controvertida, ha de tenerse por cumplida la condición, con la consiguiente consecuencia de la exigibilidad de la deuda.

Siendo de expresar que el anterior pronunciamiento no compromete la obligada congruencia de la presente resolución, al observarse las previsiones establecidas en el párrafo segundo del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el sentido de que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Sin que el pronunciamiento judicial aquí adoptado suponga alteración de la causa de pedir invocada en la demanda, la cual, conforme a reiterada jurisprudencia, viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3 mayo de 2000) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19 junio 2000, 24 julio 2000) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27 octubre 2000, noviembre 2001 y 28 febrero 2007).

En el presente proceso, la causa de pedir está conformada por la suscripción del contrato de reconocimiento de deuda, la supeditación de la efectividad de la obligación de liquidación de la deuda a una determinada circunstancia futura, la venta de una vivienda propiedad de la deudora, y el transcurso de tiempo sin que dicha circunstancia se haya cumplido (factum), solicitándose por la parte demandante la condena de la deudora demandada a la liquidación de la deuda, previa declaración de su exigibilidad (consecuencia jurídica). Ateniéndose el pronunciamiento de esta Sala a los expresados presupuestos fáctico y jurídico, siquiera acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que la parte actora ha querido hacer valer, sin apartarse de la causa de pedir.

2.- Importe de la deuda.

La segunda de las cuestiones suscitadas en esta alzada por la parte apelante se refiere a la determinación del importe de la deuda, impugnando el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia sobre este particular, con base en una errónea valoración de la prueba.

La parte apelante mantiene que no ha quedado acreditado que la demandada haya recibido y adeude en la actualidad cantidad alguna de las contenidas en los documentos de la demanda DOC.1 BIS (recibos), DOC. 1 BIS 2 (pagos de hipoteca y transferencias) y DOC 1 BIS 3 (otros pagos).

La Juzgadora a quo, tras examinar y valorar separadamente cada uno de los grupos de documentos controvertidos, concluye en el sentido de considerar probada la realidad de las entregas dinerarias y gastos plasmados en tales documentos, realizados por el demandante a favor de la demandada, ello con base en la motivación explicitada en el Fundamento de Derecho Tercero, que hacemos nuestra y damos aquí por reproducida, en evitación de innecesarias repeticiones.

La parte apelante se opone a los pronunciamientos de la Juzgadora a quo, sin expresar cuáles sean los motivos por los que ha de rechazarse la prolija y razonada valoración probatoria de los documentos controvertidos a los que antes se ha hecho referencia, limitándose a alegar que esta parte niega rotundamente la veracidad de aquellas sumas reclamadas contenidas en los documentos aportados por el demandante bajo los títulos DOC.1 BIS 2, DOC.1 BIS 3 y DOC.2(escrito interposición recurso).

Lo que nos lleva al rechazo de las alegaciones de la parte apelante, carentes de fundamentación alguna

Mereciendo igual rechazo las alegaciones de la parte apelante en el sentido de que atendiendo a la fecha del contrato y de las cantidades que se reclaman por muy diversos conceptos, la acción para reclamar la cantidad adeudada estaría ya prescrita.

Y ello porque la invocación por la parte apelante de la posible prescripción de la acción de reclamación dineraria ejercitada por la parte actora se realiza con carácter novedoso en esta alzada.

Es doctrina jurisprudencial suficientemente contrastada la que veda el planteamiento en la segunda instancia de cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, lo que no es procedente por lo que supondría de indefensión para la parte recurrida al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir en el momento procesal oportuno ( SSTS de 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril y 28 de octubre de 1992, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 28 de abril y 19 de diciembre de 1997, 31 de octubre de 1998, 2 de febrero de 2000 y 13 de febrero de 2001). Sin que sea el recurso de apelación momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado. Toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella, y proponer en su caso la prueba que estime ( SSTS 7 de mayo de 1.993, 18 de abril de 1.992, 15 de abril de 1.991, 20 de mayo de 1.986, 6 de marzo de 1.984, 2 de diciembre de 1.983).

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos determina el rechazo de las alegaciones de la parte apelante, sin siquiera examinar su contenido, puesto que han sido introducidas en el debate litigioso extemporáneamente, provocando su examen una conculcación de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa. Estamos ante alegaciones que pudieron y debieron haber sido formuladas en el curso de la primera instancia, y que los referidos principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa impiden su extemporánea formulación en esta alzada.

Desestimándose el recurso sobre la cuestión aquí examinada.

TERCERO.-Por todo lo hasta aquí expuesto, ha lugar a la estimación parcial del recurso de apelación, revocándose parcialmente la sentencia apelada en el sentido acordarse la estimación parcial de la demanda, dejándose sin efecto los pronunciamientos 1 y 2 del fallo de la misma, acordándose en su lugar la desestimación de la acción de nulidad contractual ejercitada en la demanda con relación a la condición 2ª del contrato de reconocimiento de deuda suscrito por las partes, teniéndose por cumplida la condición suspensiva establecida en dicha estipulación contractual, con la consiguiente consecuencia de la exigibilidad de la deuda. Ello con mantenimiento del pronunciamiento 3 del fallo de la sentencia apelada.

En materia de costas, la parcialidad de la estimación de la demanda y la misma parcialidad de la estimación del recurso de apelación determinan la no expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ello con revocación de la sentencia apelada sobre este particular.

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada doña Consuelo, contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2018 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torremolinos en los autos civiles de Juicio Ordinario nº 391/2017, promovidos en virtud de la demandan formulada por don Fausto, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido acordarse la estimación parcial de la demanda, dejándose sin efecto los pronunciamientos 1 y 2 del fallo de la misma, acordándose en su lugar la desestimación de la acción de nulidad contractual ejercitada en la demanda con relación a la condición 2ª del contrato de reconocimiento de deuda suscrito por las partes, teniéndose por cumplida la condición suspensiva establecida en dicha estipulación contractual, con la consiguiente consecuencia de la exigibilidad de la deuda. Ello con mantenimiento del pronunciamiento 3 del fallo de la sentencia apelada.

Sin expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias. Acordándose la devolución del depósito prestado por la apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase resolución, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.