Sentencia CIVIL Nº 155/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 761/2019 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00155/2020
Modelo: N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Teléfono: 986817388-986817389 Fax: 986817387
Equipo/usuario: EO
N.I.G. 36057 42 1 2018 0003517
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000761 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000379 /2018
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente, DON JOSÉ FERRER GONZÁLEZ y DOÑA
MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 155/20
En Vigo, a quince de mayo de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los
autos de Juicio Ordinario número 379/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 13 de
Vigo, a los que ha correspondido el Rollo recurso de apelación número 761/2019, en los que aparece como
parte apelante: la demandante DOÑA Bernarda , representada por la Procuradora doña Marta Barreiro Carrillo
y dirección del Letrado don Jesús Sanxuas Formoso, y la codemandada DOÑA Carina , representada por
la Procuradora doña Verónica Souto Pereira y asistida de la Letrada doña Gema Fernández Alonso y, como
parte apelada: la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., representada por la Procuradora doña
Fátima Portabales Barros y la HERENCIA YACENTE DE Jose Ángel , representada por el Procurador don Manuel
Castells López y dirección de la Letrada doña Laura Estévez Vidal.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JOSÉ FERRER GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El litigio en primera instancia.

1 La representación procesal de doña Bernarda interpuso demanda frente a la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., a doña Carina y a la Herencia Yacente de don Jose Ángel que terminó por solicitar se declare la nulidad parcial de la escritura hipotecaria celebrada por don Jose Ángel y doña Carina y la Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra, hoy Abanca Corporación Bancaria S.A., otorgada ante el Notario D. Víctor Manuel Vidal Pereiro el 16 de Octubre de 2009, que causó el nº 877 de su protocolo, en cuanto la misma ha sido indebidamente constituida sobre la cuota que es propiedad de la actora en la casa sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , finca registral nº NUM001 del Registro nº 2 de Vigo, y en consecuencia se condene a los demandados a hacer los trámites necesarios para cancelar la referida inscripción hipotecaria.

2 La demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número 13 de Vigo, que incoó el Juicio Ordinario 379/2018.

3 La representación procesal de Abanca Corporación Bancaria, la representación procesal de doña Montserrat y la representación procesal de doña Carina se opusieron a la estimación de la demanda.

4 La Magistrada Juez dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2019 cuya parte dispositiva dice: ' Se desestima la demanda presentada por la Procuradora Dña. Marta Barreiro Carrillo en nombre y representación de Dña. Bernarda contra la entidad ABANCA representada por Dña. Fátima Portabales Barros y se estima parcialmente contra Dña. Carina representada por la Procuradora Dña. Verónica Souto Pereira.

Se reconoce la falta de legitimación pasiva de la Herencia Yacente de Jose Ángel representada por el Procurador D. Manuel Castells López, sin imposición de costas.

Se absuelve a la entidad ABANCA de las pretensiones de la parte actora, sin imposición de costas.

Se condena a la codemandada Dña. Carina a hacer los trámites necesarios para cancelar la inscripción hipotecaria entre D. Jose Ángel , Dña. Carina y la Caixa de Aforros de Vigo , Ourense y Pontevedra (actualmente ABANCA), otorgada ante el Notario D. Víctor Manuel Vidal Pereiro el 16 de octubre del 2009, que causó el nº 877 de su protocolo, sobre la cuota que es propiedad de la actora en la casa sita en la DIRECCION000 nº NUM000 , finca registral nº NUM001 del Registro nº 2 de Vigo, con imposición de costas .'

SEGUNDO. Trámite en segunda instancia.

5 La representación procesal de doña Bernarda recurrió en apelación la sentencia solicitando que, tras su revocación, se estime su demanda .

6 La representación procesal de doña Carina recurrió en apelación la sentencia solicitando que, tras su revocación, se desestime íntegramente la demanda con la consiguiente absolución de su representada.

7 La representación procesal de Abanca Corporación Bancaria, S.A. se opuso a la estimación del recurso interpuesto por doña Bernarda .

8 La deliberación se inició el día 26 de marzo.

Fundamentos

PRIMERO. Sobre la legitimación de la herencia yacente de don Jose Ángel .

9 En el fallo de la sentencia dictada en primera instancia se realiza el siguiente pronunciamiento: se reconoce la falta de legitimación pasiva de la herencia yacente de Jose Ángel representado por el Procurador don Manuel Castells López, sin imposición de costas.

10 Aun cuando ninguna de las partes del proceso impugnara el anterior pronunciamiento hemos de entrar a valorar su corrección jurídica, considerando la necesaria presencia en el proceso de todas aquellas personas que puedan verse afectadas por la declaración judicial que pudiera llegar a realizarse, problema que en nuestra jurisprudencia ha venido tratándose a mediante el instituto del litisconsorcio pasivo necesario, habiéndose dicho, por todas s. T.S. 477/2003 de 14 de mayo, Rec. 2873/1997, que La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso,por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles. Tratándose de una falta que puede ser apreciada de oficio en cualquiera de las fases del proceso (por todas 543/2000 de 2 de junio, Rec.

2100/1995 ).

11 En la sentencia se viene a fundamentar el pronunciamiento del fallo con la siguiente consideración: finalmente hemos de señalar respecto de la herencia yacente de don Jose Ángel que se ha contestado por doña Montserrat (folios 113) alegando falta legitimación pasiva al haber renunciado a la herencia, como consta en escritura notarial de renuncia de fecha 5 julios de 2018.

12 La apreciación de la primera instancia no puede ser compartida pues parte de un doble error. Considerar, desde la diligencia de ordenación de fecha 27 de septiembre de 2018 que el procurador don Manuel Castells López se había personado en nombre y representación de la herencia yacente de don Jose Ángel , cuando como resulta del tenor literal del escrito de fecha 5 de octubre de 2018 la personación se había realizado en nombre de doña Montserrat y a los únicos efectos de denunciar su falta de legitimación pasiva como heredera de Jose Ángel alegando que, al igual que sus otros dos hermanos, había renunciado a su herencia en escritura de fecha5 de julio de 2018. Y no haber proveído al correcto emplazamiento de la herencia yacente de don Jose Ángel pues, en tanto en la demanda se venía a solicitar la nulidad de un acto jurídico en el que intervino como otorgante el pronunciamiento judicial que habrá de realizarse en sentencia afectaría a tal patrimonio autónomo en cuanto en el mismo se integraba el derecho para cuya garantía se había otorgado el acto cuya invalidez se pretende.

13 Ciertamente la copia de la escritura pública de fecha 5 de julio de 2018 acredita la renuncia de don Primitivo , de doña Felicidad y de doña Montserrat a la herencia de su padre don Jose Ángel , pero ello sólo suponía la necesidad del emplazamiento de la herencia yacente de este último en personas distintas. A tal efecto debía haberse averiguado la existencia de otros herederos, bien testamentarios o bien legales; y en ausencia de tales herederos debía haberse procedido al nombramiento de administrador judicial de acuerdo con dispuesto en el artículo 790 de la Ley de la Enjuiciamiento Civil.

14 Sin el correcto emplazamiento de la herencia yacente de don Jose Ángel se produce una ausencia del proceso y una indefensión contraria al derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución Española y que impide la correcta integración de la relación jurídica procesal.

15 Debiendo considerarse, además, que sin el correcto llamamiento al proceso de la herencia yacente de don Jose Ángel no podría tampoco obtenerse la inscripción en el Registro de la Propiedad de la nulidad del acto de constitución de la garantía hipotecaria que también se solicita en la demanda. Lo recordaba, por todas, la resolución de la D.G.R.N. de 12 de diciembre de 2018 señalando: En los casos en que interviene la herencia yacente, la doctrina de este Centro Directivo impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente (Resoluciones de 27 de mayo y 12 de julio de 2013, 8 de mayo de 2014, 5 de marzo de 2015 y demás citadas en los «Vistos»).

Esta doctrina se ha matizado en los últimos pronunciamientos en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

También ha aclarado esta Dirección General, respecto a la incidencia de la renuncia de los herederos en los supuestos de procedimientos seguidos contra la herencia yacente, que no evita la necesidad de nombrar administrador el hecho de que haya un pronunciamiento judicial en el que conste haberse otorgado escritura de renuncia a la herencia por parte de los herederos, pues, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, esta pasa los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia; así en Resolución de 19 de septiembre de 2015. Distinto sería el caso de que la renuncia de los herederos se hubiera producido una vez iniciado el procedimiento de ejecución como consecuencia del requerimiento que se les hubiera hecho en este, pues en este caso sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia (Resolución de 15 de noviembre de 2016).

16 En suma, la ausencia del proceso de la herencia yacente de don Jose Ángel , por haberse prescindido de las normas esenciales para su llamamiento ( artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), solo puede ser reparada anulando las actuaciones que en relación a la misma se realizaron desde la diligencia de ordenación de fecha 27 septiembre 2019, a los únicos efectos de que se proceda a su correcto emplazamiento en algunas de las formas que hemos indicado en los anteriores párrafos) y, tras ello, se procederá a convocar nueva audiencia previa y a proseguirse el trámite.



SEGUNDO. Costas procesales y depósito para recurrir.

17 Al no tener esta resolución carácter definitivo no se hará una especial imposición de las costas causadas con la apelación y se devolverá el depósito realizado para recurrir.



TERCERO. Recursos.

18 La ausencia de naturaleza definitiva de esta resolución excluye que pueda ser susceptible de recurso de casación. En tal sentido, razonaba la s. T.S. 1164/2007 de 25 de octubre, Rec. 4421/2000: Previamente a examinar los motivos del recurso de casación interpuesto debe analizarse si la resolución objeto del mismo es susceptible de ser recurrida en casación, debiendo significarse que la sentencia cuya casación se pretende, apreciando de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario, declaró la nulidad de lo actuado en el pleito desde la comparecencia de fecha 16 de abril de 1999, inclusive, con excepción de las diligencias de prueba practicadas.

En reciente sentencia de 28 de febrero de 2007, recurso número 540/2000 , también en un supuesto en el que se había acordado la reposición de actuaciones al momento de la comparecencia, ante la apreciación de defecto litisconsorcial, se declaró que 'ante todo, debe ponerse de manifiesto que la sentencia de la Audiencia no merece la consideración de resolución definitiva, a los efectos de poder articular contra ella un recurso de casación, tal y como exige el primer apartado del artículo 1687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toda vez que, lejos de resolver la cuestión objeto del litigio y poner fin al mismo, aprecia la existencia de un defecto procesal y, declarando la nulidad de las actuaciones, repone los autos al momento de la comparecencia prevista en el artículo 691 de la misma ley procesal , a fin de que el actor pueda subsanar el defecto apreciado y dirigir la demanda contra la entidad adquirente del edificio, habida cuenta de su condición de litisconsorte necesario.

No cabe, pues, apreciar en la sentencia el exigido carácter definitivo, en el sentido de que haya puesto fin al proceso haciendo imposible su continuación, cuando precisamente lo que dispone es lo contrario, es decir, la continuidad de los trámites procesales desde el punto en el que se ha observado la incorrección procedimental y hasta que recaiga sentencia definitiva que permita la resolución del litigio. Esta ausencia de carácter definitivo cierra necesariamente el paso al recurso de casación contra la sentencia dictada en estos términos, para desplazar su recurribilidad a la que posteriormente se dicte, criterio éste que la Sala ha seguido a la hora de examinar la admisibilidad de los recursos de casación contra sentencias con idéntico o similar contenido a la del presente caso (Autos de 16 de febrero de 1999 , 6 de mayo de 2000 y 26 de febrero de 2000 ). La ausencia del carácter definitivo de la sentencia impugnada, y la subsiguiente irrecurribilidad en casación de la misma, determinan que, apreciada en este momento la causa de inadmisión, se convierta en causa de desestimación del recurso, como ya se ha dicho, conforme al reiterado criterio de esta Sala'.

Por lo expuesto, y haciendo uso de la potestad de juzgar que nos confiere el artículo 117 de la Constitución Española.

Fallo

1 Se declara la nulidad de lo actuado desde la diligencia de ordenación de fecha 27 de septiembre 2018 a los únicos efectos de que se proceda al correcto emplazamiento de la herencia yacente don Jose Ángel en alguna de las formas previstas en los razonamientos de esta resolución y, tras ello, se convoque nueva audiencia previa y se prosiga con el trámite.

2 No se hace especial imposición de las costas de la segunda instancia, debiendo devolverse el depósito para recurrir.

Contra la presente sentencia no cabe recurso Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.