Sentencia CIVIL Nº 155/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1035/2019 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 001035/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.155/20
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: Dª. Mª Pilar Manzana Laguarda Magistrados/as: D. Carlos Esparza Olcina D. Manuel Ortiz Romaní
En Valencia, a nueve de marzo de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Divorcio contencioso [DIC] nº 000178/2017, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
Nº 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante, Dª. Nuria representado por
el Procurador D. SERGIO ORTIZ SEGARRA y defendido por la Letrada Dª. MARIA ROSARIO CABRERIZO PLAZA
y de otra como demandado, D. Carlos Alberto , representado por la Procuradora Dª. MARIA PAOLA OLMOS
MARTINEZ y defendido por la Letrada Dª MARIA ROSA SAN ROMAN MUÑOZ. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MANUEL ORTIZ ROMANI.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 24/04/19, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando la petición formulada por el Procurador D. Sergio Ortiz Segarra en nombre y representación de Dª Nuria contra D. Carlos Alberto , debo declarar y declaro el divorcio de dichos cónyuges y la disolución del matrimonio que habían contraído, estableciendo las siguientes medidas: 1º.- El hijo menor de edad quedaran en compañía y bajo la custodia de Dª Nuria , si bien la patria potestad será compartida pero el ejercicio exclusivo de la misma corresponderá a la progenitora custodia.

2º Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con el hijo menor, el derecho de visitarle, comunicar con él y tenerle en su compañía, en los términos y forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio del hijo; y en caso de desacuerdo, se establece que las visitas a favor del progenitor no custodio se realicen en el PEF bajo la modalidad de intervención.

3º En concepto de pensión alimenticia, D. Carlos Alberto abonará a Dª. Nuria lacantidad de 400 euros mensuales por el hijo por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Igualmente sufragará el esposo la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación y caso de no ser aceptado resolvería el Juzgado.

4º En materia de costas, no se hace expreso pronunciamiento sobre las mismas'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante y demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 17-02-20 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los presentes autos traen causa de la Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la mujer 3 de Valencia, de fecha 24/04/2019, en la que, entre otros pronunciamientos, se acordaba la custodia materna del menor nacido en fecha NUM000 /2015, con el contenido que es de ver en los antecedentes de esta resolución, y una pensión de alimentos de 400 euros mensuales a cargo del padre, abonando ambos al 50% los gastos extraordinarios.

Frente a esta resolución se alza la progenitora alegando que no se habían valorado debidamente las circunstancias del caso concreto, solicitando una suma más elevada en concepto de pensión de alimentos y un mayor porcentaje de participación en los gastos extraordinarios por parte del padre, el cual, a su vez, recurrió dicha resolución interesando un régimen de custodia compartida, reduciéndose mientras tanto la pensión de alimentos, delimitando en cualquier caso los gastos extraordinarios a los estrictamente necesarios. Ambas partes se opusieron a los respectivos recursos, así como el Ministerio Fiscal, quien interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, que sería la principal cuestión discutida por el apelante, una vez declarada la inconstitucionalidad de la ley autonómica 5/2011 en virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de noviembre de 2016, y de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 92 del Código Civil, se debe tener en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016, remitiéndose a las de 12 de abril de 2016 y 25 de abril de 2014 ha declarado que: 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Examinadas las actuaciones, resulta que la sentencia de primera instancia estableció un sistema de guarda y custodia materna, y frente a ello, el apelante alega en su recurso que la sentencia no motivó suficientemente el régimen de visitas, alegando igualmente que las circunstancias habían cambiado, por lo que solicitaba la custodia compartida inmediata o al menos de manera progresiva.

Si bien se aprecia que la motivación en efecto no fue excesiva, lo cierto es que no se solicita la nulidad de dicha resolución y, en cualquier caso, para adoptar la decisión la Magistrada de instancia hizo referencia a las circunstancias concurrentes en el caso. Basándonos igualmente en dichas circunstancias, debemos destacar la improcedencia de fijar un régimen de custodia compartida. Y ello tanto por lo previsto en el artículo 92.7 del Código Civil (folios 170-172 y 328) como por el hecho de que el propio apelante reconoció en su escrito que había sido condenado en vía penal por un delito leve de vejaciones leves, cometido sobre la otra litigante, habiéndose además formulado acusación contra él por un delito de quebrantamiento de condena.

Es menester destacar que la prohibición del artículo 92.7 CC abarca tanto la imputación como la condena penal, que sería el supuesto de autos. Y en estos supuestos, resulta de aplicación el criterio jurisprudencial relativo a la imposibilidad de establecer una custodia compartida en los casos en los que no se da un respeto mínimo entre progenitores.

La STS 350/2016, de 26 de mayo señala lo siguiente: ' Esta Sala debe recordar, como hizo en la sentencia de 4 de febrero de 2016; rec. 3016 de 2014 que: El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.

Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil , según el cual (...)'.

Lo expuesto comporta necesariamente la desestimación de la primera de las pretensiones del recurso interpuesto por D. Carlos Alberto , confirmando así la pertinencia de que sea la madre la que ostenta la guarda y custodia del menor.

Por otro lado, en cuanto al régimen de visitas articulado a través del PEF desde el dictado del auto de orden de protección (folios 38-42), los informes remitidos por el Coordinador (folios 472-480) evidencian sin ningún género de dudas que el régimen se está desarrollando satisfactoriamente y que la relación paterno-filial se está consolidando y afianzando, siendo continua y estable la progresión, hasta el punto que se ha llegado a proponer la pernocta con el progenitor. Se confirma así el acierto de la medida, la cual vino igualmente corroborada por el informe emitido por el gabinete psicosocial (folios 159-165).



TERCERO.- Ciñéndonos a continuación en lo relativo a la pensión de alimentos, discutida por ambos progenitores, en la Sentencia cuya revocación se insta, se fijó una pensión de alimentos de 400 euros mensuales, abonándose los gastos extraordinarios al 50%.

A tal efecto conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989).

A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, por lo que necesariamente ha de mantenerse la sentencia de instancia dada la absoluta dependencia de los hijos que hace que hoy por hoy precisen de la citada pensión, debiendo por ello confirmar íntegramente la sentencia sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Aplicando dichos criterios al caso de autos, no puede sino confirmarse la Sentencia de primera instancia, y ello por cuanto se estima adecuada tanto a las necesidades del menor, escolarizado en un centro público (CEIP DIRECCION000 de DIRECCION001 , folios 304-311), al que acude en transporte escolar y en el que utiliza el servicio de comedor, a los ingresos del progenitor, de unos 2.500 euros aproximadamente, derivados tanto de su trabajo como Policía Local (folios 191-192 y 274-280) como de su pensión por incapacidad (folios 132-134, 357), y a sus gastos (folios 90-92), viviendo de alquiler (folio 315) pese a que es dueño de una vivienda en DIRECCION002 (folio 195). Se desconocen, en cambio, los ingresos mensuales exactos de la progenitora, abogada de profesión (folio 204). No obstante, alegó en el recurso que sus ingresos mensuales rondaban los 600 euros mensuales, pudiendo razonablemente discrepar de ello habida cuenta que solo el alquiler de la vivienda en la que reside asciende a 587 euros mensuales (folios 315-317) Siendo así las cosas, y habiéndose centrado las alegaciones de la progenitora en una situación del menor diferente de la actual, habida cuenta que ya no va a la guardería, sino a un colegio público, y unos ingresos superiores del progenitor no acreditados, la pensión fijada, de 400 euros mensuales y 50% de gastos extraordinarios, se estima ajustada a las circunstancias del caso concreto, y recogidas en la presente resolución, razón por la cual procede confirmar el correspondiente pronunciamiento.

Respecto de los gastos extraordinarios, la puntualización interesada por el apelante se estima innecesaria, habida cuenta que dentro de dicho concepto tienen cabida aquéllos que exceden de lo que deben considerarse gastos ordinarios encuadrados en los artículos 142 y concordantes del Código Civil, pudiendo las partes, si lo estiman necesario, discutir la naturaleza de cada gasto en concreto que se considere que no tiene cabida en dicho precepto a través del incidente previsto en el artículo 776.4 LEC.

De esta manera, valorando todo lo expuesto, procede la desestimación de del recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Laureano y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, conforme al artículo 398 LEC, atendida la naturaleza de las cuestiones debatidas.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Nuria y por la representación de D. Carlos Alberto contra la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la mujer 3 de Valencia, de fecha 24/04/2019, dictada en los Autos de divorcio 178/2017, que SE CONFIRMA, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.