Sentencia CIVIL Nº 1550/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 877/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/020732
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2017/0020732
Recurso apelación mercantil LEC 2000 / Merkataritza-arloko apelazio-errekurtsoa (2000ko PZL) 877/2019
- M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao / Bilboko Merkataritza-arloko
1 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 670/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: A.S. WORKING 98 S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: CENTRO OFTALMOLOGICO INTEGRAL SOCIEDAD LIMITADA EN LIQUIDACION
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO
Abogado/a/ Abokatua: JUAN MIGUEL DELGADO OCEJO
S E N T E N C I A N.º 1550/2019
ILMOS. SRES.
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 670/2017 del Juzgado
de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, a instancia de A.S. WORKING 98 S.L., apelante - demandante, representada por el
Procurador D. LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO y defendida por el Letrado D. PEDRO LEARRETA OLARRA,
contra CENTRO OFTALMOLOGICO INTEGRAL SOCIEDAD LIMITADA EN LIQUIDACION, apelado - demandado,
representado por la Procuradora D.ª ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO y defendido por el Letrado D. JUAN

MIGUEL DELGADO OCEJO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de junio de 2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 13 de junio de 2018 es del tenor lliteral siguiente: 'FALLO DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por AS WORKING 98, S.L. contra CENTRO OFTALMOLÓGICO INTEGRAL, S.L. condenado a la parte actora al pago de las costas procesales causadas a la demandada.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado Mercantil y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 877/19 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil AS Working 98 SL., en adelante AS Working, formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil Centro Oftalmológico Integral SL, en liquidación, en adelanta COI de cuyo capital titula 4375 participaciones, que equivalen al 25%, en la que ejercita acción de impugnación de acuerdos sociales respecto al que se adoptó con relación al punto tercero orden del día Junta celebrada el 15 jun. 2017 ' Revocación del auditor societario RS 21 Auditores SL a petición de D. Fermín (...)' con su voto en contra, que fundamenta en la no concurrencia de ' justa causa' para la revocación exigida por el artículo 264 TRLSC y 22 Ley de auditoria (LA).

La demandada, que se opuso la demandada, defendió la concurrencia de justa causa, en concreto, petición de la persona física designada por la sociedad RS 21 Auditores para el ejercicio de la auditoria para que se le cesare por perdida de imparcialidad, por haberse sentido presionada, con motivo de las manifestaciones realizadas en el informe de auditoria de las cuentas del ejercicio 2016 de COI, que no respaldaban la posición de AS Working 98 SL en el procedimiento penal seguido contra los administradores de COI, a lo que añade que no estando obligada la sociedad a auditar las cuentas, no tiene obligación de mantener al auditor.

La sentencia de primera instancia considera que el acuerdo de cese del auditor es ajustado a derecho, que es obligación del auditor abstenerse si ve comprometida su imparcialidad según dispone el artículo 14 de la Ley de Auditoria y, por tanto, que la revocación del nombramiento a su instancia por tal causa esta justificada conforme a los artículos 264 TRSC y al artículo 22 de Ley de Auditoria y desestima la demanda con imposición de costas a la demandante.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la demandante, que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que estime la demanda y declare la nulidad del acuerdo impugnado con imposición a la demandada de las costas causadas en el recurso, con base en las alegaciones que se examinaran en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO- En apoyo de la invalidez del acuerdo de cese de auditor se aducen en el recurso dos argumentos: que el auditor tiene obligación de mantenerse en el cargo y, por tanto, que su mera voluntad de cese no es 'justa causa' para su cese y que la afirmación del auditor de perdida de independencia tampoco es justa causa de cese, pues el tratamiento legal que corresponde a dicha situación es diferente.

La sentencia STS nº 100/2018 28-02-2018, nº, rec. 1389/2015 (10.7), que se cita en el recurso, destaca la importancia del requisito de independencia del auditor.

El requisito de independencia del auditor respecto de la empresa auditada, junto al de cualificación profesional, es un elemento esencial del régimen de la auditoría de cuentas. El art. 12 TRLAC lleva por título «principio general de independencia y deber de adopción de medidas de salvaguarda», y dispone en su apartado primero: Los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría deberán ser independientes, en el ejercicio de su función, de las entidades auditadas, debiendo abstenerse de actuar cuando su independencia en relación con la revisión y verificación de las cuentas anuales, los estados financieros u otros documentos contables pudiera verse comprometida La sentencia sigue 'La exigencia de independencia del auditor de cuentas o de la sociedad de auditoría respecto de la sociedad auditada se refleja en varios aspectos de la normativa de auditoría y societaria, tales como la duración del nombramiento(...) , la interdicción de revocación ad nutum , la regulación de la retribución para todo el periodo del nombramiento, la prohibición de que el auditor de cuentas de la sociedad perciba ninguna otra remuneración o ventaja de la sociedad auditada por el ejercicio de su función, la información pública del importe desglosado por conceptos de los honorarios por auditoría de cuentas y otros servicios prestados por el auditor de cuentas, así como los correspondientes a las personas o entidades vinculadas al auditor de cuentas, información que debe proporcionarse tanto por la sociedad auditada, en la memoria de sus cuentas anuales, como por el auditor o la sociedad de auditoría, que debe comunicarlo al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) y en caso de que haya auditado alguna entidad de interés público, en el informe de transparencia que debe publicar en su página web.

Y, de manera principal, la exigencia de independencia del auditor se desarrolla en la regulación tanto del principio general de independencia como de las específicas incompatibilidades del auditor, que buscan asegurar la ausencia de vínculos directos o indirectos con la empresa auditada que impliquen, real o potencialmente, la existencia de intereses o influencias que puedan menoscabar la objetividad del auditor'.

El concepto de falta de independencia del auditor resulta, a sensu contrario, de la definición de independencia que contiene la sentencia STS nº 100/2018 28-02-2018, nº, rec. 1389/2015 (10.7) La independencia del auditor es definida por el art. 43.2 RAC en los siguientes términos: «Se entiende, en todo caso, por independencia la ausencia de intereses o influencias que puedan menoscabar la objetividad del auditor en la realización de su trabajo de auditoría », de lo que se sigue que habrá falta de independencia cuando la objetividad del auditor se pudiera ver menoscabada por intereses o influencias.

Sobre la regulación de la independencia, la sentencia dice que la regualción de la independencia del auditor de cuentas esta regulada en un sistema mixto que combina el principio de independencia con las medidas de salvaguarda y causas de incompatibilidad.

: (..)La regulación contenida en la normativa societaria y de auditoría sobre la independencia del auditor de cuentas de la sociedad configura un sistema mixto, que combina el principio general de independencia de los auditores y el deber de adopción de medidas de salvaguarda, contenido en el art. 12 TRLAC y desarrollado por los artículos 43, 44, 45 y 48.1 RAC, con la regulación de las causas de incompatibilidad contenida en el art. 13 TRLAC y desarrollada en otros preceptos del propio TRLAC y del RAC, causas de incompatibilidad en las que se establece que «en todo caso» el auditor no goza de independencia en el ejercicio de sus funciones respecto de la sociedad auditada.

En cuanto a las consecuencias de la falta de independencia, la sentencia dice ' La falta de independencia del auditor de cuentas designado para auditar las cuentas de una sociedad no solo puede determinar la imposición al auditor de sanciones por parte del ICAC. El régimen relativo a la independencia de los auditores tampoco se circunscribe a la obligación que estos tienen de establecer las medidas de salvaguarda que permitan detectar las amenazas a su independencia, evaluarlas, reducirlas y, cuando proceda eliminarlas (art. 12.1.III TRLAC) o de decidir abstenerse de realizar la auditoría (art. 12.1.V TRLAC).

La falta de independencia también constituye una causa que permite fundar la impugnación del acuerdo de la junta en el que se nombre al auditor de cuentas o a la sociedad de auditoría , porque el nombramiento de un auditor que no es independiente de la sociedad auditada constituye un acuerdo contrario a la ley. La falta de independencia del auditor también ha justificado la estimación de la acción de impugnación de los acuerdos sociales de aprobación de las cuentas anuales, cuando tales cuentas han sido auditadas por un auditor que no era independiente respecto de la sociedad auditada, como se decidió en las sentencias de esta sala 869/2003, de 18 de septiembre , y 678/2005, de 4 de octubre . La sentencia 182/2005, de 22 de marzo , anuló los acuerdos aprobados en la junta por infracción del derecho de información de los socios, pues ante la solicitud de información formulada por estos, se les remitió al contenido del informe de auditoría , que había sido emitido por un auditor que no era independiente de la sociedad auditada.

Asimismo, la falta de independencia constituye «causa justa » para acordar su cese por la junta general (art. 264.3 TRLSC ) o, lo que sucederá con más probabilidad, para solicitar (actualmente al letrado de la administración de justicia o al registrador mercantil) su cese y el nombramiento de otro, solicitud que puede formularse por aquellos a quien el art. 265 TRLSC atribuye legitimación para solicitar nombramiento de auditor (art. 266.1 TRLSC).

La sentencia precisa que ' la expresión «pudiera verse comprometida», que utiliza el precepto es indicativa de una situación potencial, denotativa de un riesgo de cierta entidad para la independencia. La concurrencia de esa situación de riesgo prevista en la ley (bien por encuadrarse en alguno de los supuestos concretos de incompatibilidad previstos en el art. 13 TRLAC, bien por deducirse de la aplicación del principio general del art.

12 TRLAC) ha de ser real y efectivamente producida, pero eso no significa que sea además necesaria la prueba de que el auditor haya realizado alguna actuación con falta de objetividad e imparcialidad'..

También señala la sentencia que el compromiso de imparcialidad obliga al auditor abstenerse de actuar.

En el caso, la decisión de cesar al auditor que adoptó la junta de COI SL tuvo por causa la petición de la persona física que ejercía la auditoria de no continuar en el cargo por sentirse presionada para la realización de la auditoria por las actuaciones de uno de los socios. En concreto, por la actuación del administrador AS Working con motivo de la instrucción del procedimiento penal incoado en virtud de la querella interpuesta por AS Working contra los administradores de COI por delito de Administración desleal, de quien dijo en la declaración en calidad de testigo que emitió procedimiento penal (DP 241/2017 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao) que le llamó por teléfono en actitud beligerante el día de la junta general, conminándole a que cambiara el contenido de un documento que había elaborado antes de entregar el informe de auditoria en el que señala que considera 'conforme' una partida de la cuenta de pérdidas y ganancias ( facturación de COIBERRI a COI), en el sentido de no apreciar error en la anotación- que en cálculo estimativo la partida era correcta-, con la finalidad favorecer el recorrido de la querella del procedimiento penal al constituir la partida reseñada (supuesta falsedad) sustento de la querella formulada por AS Working.

La presión de un socio al auditor persona física para que modifique el contenido de un documento relevante es susceptible acarrear la falta de independencia del auditor- pues constituye una influencia externa susceptible de menoscabar la objetividad del auditor, sobre todo, en una sociedad como la de autos, de pequeño tamaño, conformada por cuatro socios y revelado el hecho a la sociedad, la pérdida de confianza por parte de la sociedad auditada en la persona designada por la sociedad de auditoria para el desempeño de la labor de auditoria es razonable.

Cuestión distinta es el irregular proceder del auditor, que en vez de renunciar al cargo, decisión que no es libre, y de actuar en la forma prevista en artículo 7 del Reglamento de Auditoria, ha obligado a la sociedad a adoptar un acuerdo de revocación del nombramiento.

Pero el anómalo proceder el auditor no incide en la concurrencia de causa legal del cese o revocación.

En consecuencia, la impugnación no puede prosperar.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el articulo 398 LEC se imponen al apelante las costas causadas en el recurso

CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO en representación de AS WORKING 98 S.L. contra la sentencia dictada por la Ilma Sra Magistrado del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 670/17 de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con expresa imposición al recurrente de las costas causadas.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0877 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 22 octubre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.