Sentencia CIVIL Nº 1555/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 2448/2022 de 31 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120198008005

Recurso de apelación 2448/2022 -1

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) 708/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0661000012244822

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0661000012244822

Parte recurrente/Solicitante: DAIMIER AG - MERCEDES BENZ

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a:

Parte recurrida: JALPE DISTRIBUCIO, S.L.

Procurador/a: Marta Navarro Roset

Abogado/a: ELISABET ALGUACIL VIÑAS

Cuestiones.- Defensa de la competencia. Criterios de determinación de los daños. Normativa aplicable. Prueba y carga de la prueba.

SENTENCIA núm. 1555/2022

Ilustrísimos Sres. Magistrados

DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

DON LUIS RODRÍGUEZ VEGADOÑA MARTA CERVERA MARTÍNEZ

En Barcelona, a treinta y uno de octubre de dos mil veintidós.

Parte apelante: DAIMLER A.G. MERCEDES BENZ

Parte apelada: JALPE DISTRIBUCIÓN S.L.

Resolución recurrida:Sentencia

-Fecha: 25 de marzo de 2022

-Demandante: JALPE DISTRIBUCIÓN S.L.

-Demandada: DAIMLER A.G. MERCEDES BENZ

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por 'JALPE DISTRIBUCIÓ, S.L.', contra 'DAIMLER A. G.', debo condenar y condeno a la expresada demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 22.844,62 € más los intereses legales desde la fecha de la compra del camión, en relación a cada uno de los vehículos que son objeto del presente procedimiento, así como la condena al pago de los intereses legales de la cantidad resultante desde la fecha de la interpelación judicial; sin imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la demandada. Del recurso se dio traslado a la parte actora que presentó escrito de oposición.

TERCERO.-Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 29 de septiembre de 2022.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Términos en los que aparece contextualizada la controversia en esta instancia.

1. El demandante, JALPE DISTRIBUCIÓN S.L. (en adelante, JALPE), interpuso demanda contra DAIMLER AG MERCEDES BENZ (en adelante, DAIMLER, a la que imputa estar integrada en el llamado cártel de los camiones y la comisión de una serie de conductas anticompetitivas consistentes en la concertación y fijación de precios entre los principales fabricantes de camiones y repercutir los costes de una normativa más exigente en materia de emisiones en el Espacio Económico Europeo (en adelante EEE) desde 1977 hasta el 2011, tal y como se derivaba de la Decisión de la Comisión Europea (en adelante CE) de 19 de julio de 2016, publicada el 6 de abril de 2017.

La actora indica que adquirió en distintas fechas trece vehículos, que se reseñan en el hecho primero de la demanda.

2. La actora reclama en concepto de daños y perjuicios como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia la cantidad de 137.279,34 euros, que comprende principal e intereses, suma que resulta de la pericial que acompaña a la demanda. Posteriormente modificó el importe de su reclamación a la cantidad de 58.865,75 euros.

3. La demandada se opuso a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación.

SEGUNDO.-De la sentencia, de los recursos y de los escritos de oposición

4. La sentencia de instancia estima en parte la demanda. Tras rechazar las excepciones de falta de legitimación y prescripción de la acción, la sentencia apelada, siguiendo el criterio de este tribunal expuesto en la Sentencia relativa al cártel de los camiones de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567 ), tiene por acreditada la existencia de sobreprecio, optando, por lo que se refiere a la cuantificación del daño, por la estimación judicial, que fija en el 5% del precio de la venta de los camiones, en línea con el criterio mantenido en aquella Sentencia.

5. La sentencia es recurrida por la parte demandada, que alega por los siguientes motivos de impugnación:

1º) Prescripción de la acción por transcurso del plazo de un año del artículo 1968.2º del Código Civil .

2º) Falta de legitimación activa de la demandante.

3º) La sentencia interpreta erróneamente la Decisión y sus efectos en la vía civil, así como el marco jurídico aplicable.

4º) Incorrecta valoración de la prueba.

5º) Indebida estimación judicial de los perjuicios.

6. La actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia apelada.

TERCERO.- Hechos probados. Carácter vinculante de los hechos declarados probados en las resoluciones dictadas por los Órganos Nacionales de Defensa de la Competencia.

7. El fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada recoge la siguiente relación de hechos probados, que no se discuten en esta instancia:

"1. La parte actora, JALPE DISTRIBUCIÓ SL, es una empresa que tiene por actividad el transporte y almacenamiento de mercancías.

Con el fin de desarrollar su actividad empresarial, la entidad actora adquirió de la demandada DAIMLER AG - MERCEDES BENZ los siguientes vehículos industriales:

1. Modelo 815 K, matrícula ....QYQ, con número de identificación NUM000, siendo adquirido de la demandada, en fecha 15 de febrero de 2001, por la cantidad 26.550,31 €.

2. Modelo 1823, matrícula ....HRD, con número de identificación NUM001. Fue adquirido a la demandada, en fecha 19 de septiembre de 2000, por la cantidad 74.201,41 €.

3. Modelo 1823, matrícula ....XGQ, con número de identificación NUM002. Fue adquirido a la demandada, en fecha 19 de septiembre de 2000, por la cantidad 40.064,22 €.

4. Modelo 1823, matrícula ....FXG, con número de identificación NUM003. Fue adquirido a la demandada, en fecha 28 de abril de 2003, por la cantidad 41.600 €.

5. Modelo 815, matrícula ....KRK, con número de identificación NUM004. Fue adquirido a la demandada, en fecha 23 de 2000, por la cantidad 26550,31 €.

6. Modelo 815, matrícula ....WNH, con número de identificación NUM005. Fue adquirido a la demandada, en fecha 5 de marzo de 2003, por la cantidad 27.260 €.

7. Modelo 1823, matrícula ....YKQ, con número de identificación NUM006. Fue adquirido a la demandada, en fecha 19 de julio de 2002, por la suma 41.576,61 €.

8. Modelo 815, matrícula ....KWK, con número de identificación NUM007. Fue adquirido a la demandada, en fecha 28 DE JUNIO DE 2001, por la cantidad 27.550,31 €.

9. Modelo 815, matrícula ....WDN, con número de identificación NUM008. Fue adquirido a la demandada, en fecha 26 de septiembre de 2001, por el importe de 26550,31 €.

10. Modelo 815, matrícula ....QRK, con número de identificación NUM009. Fue adquirido a la demandada, en fecha 4 de diciembre de 2000, por la cantidad 26.550,31 €.

11. Modelo 815, matrícula ....HNK, con número de identificación NUM010. Fue adquirido a la demandada, en fecha 3 de noviembre de 2003, por la cantidad 28.080 €.

12. Modelo 815, matrícula ....QKH, con número de identificación NUM011. Fue adquirido a la demandada, en fecha 11 de abril de 2001, por la cantidad 26.550,31 €.

13. Modelo 815, matrícula D....HX, con número de identificación NUM012. Fue adquirido a la demandada, en fecha 3 de julio de 2002, por la cantidad 44.610,73 €.

2.En fecha 06/04/2017 se publicó la Decisión de la Comisión de 19/07/2016 en que se declaró la existencia de una infracción del art. 101 del TFUE por fijación de precios en el espacio económico europeo desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011 entre los principales fabricantes de camiones entre los que se encuentra la parte demandada.

3. La demandante presentó la demanda rectora del presente procedimiento en fecha de 5 de abril de 2019."

8. Extraemos de la Resolución de la CE de 19 de julio de 2016 los hechos que estimamos relevantes para la resolución del recurso, especialmente los que hacen referencia a las conductas llevadas a cabo por los infractores:

'49) Los contactos colusorios iniciados por los Destinatarios entre 1997 y 2010 consistieron en reuniones regulares en las instalaciones de asociaciones industriales, en ferias comerciales, en demostraciones de productos por parte de fabricantes o en reuniones con competidores organizadas a efectos de la infracción. También incluían intercambios regulares a través del correo electrónico y llamadas telefónicas. Las centrales de los Destinatarios (en lo sucesivo, 'a nivel de centrales') participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de Filiales Alemanas (en lo sucesivo 'a nivel alemán') que, en diversos grados informaron a sus Centrales.

(50) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos y/o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el ELE y e1 calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6.

51) Desde 1997 hasta finales de 2001 los Destinatarios participaron en reuniones con personal directivo de todas las Centrales (véase por ejemplo (52)). En estas reuniones, que se celebraban varias veces al año, los participantes discutían y en algunos casos también acordaban sus respectivos precios brutos. Antes de introducir las listas de precios aplicables a escala paneuropea (EEE) (véase más arriba en (28)), los participantes discutían aumentos de precios brutos y especificaban su aplicación dentro del LEE, dividido en grandes mercados. Durante las reuniones bilaterales adicionales celebradas en 1997 y 1998, aparte de las discusiones habituales sobre futuros aumentos de los precios brutos, los Destinatarios pertinentes intercambiaron información sobre listas de precios brutos armonizados aplicables al EEE. En ocasiones, los participantes, incluidos los representantes de las Centrales de todos los Destinatarios, también discutían precios netos aplicables a algunos países. Así mismo también acordaron el calendario de introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO sobre emisiones, así como el cargo adicional aplicable. Además de los acuerdos sobre los niveles de aumentos de precios, los participantes se comunicaban regularmente los aumentos de los precios brutos que tenían previsto aplicar. Intercambiaban también información sobre sus respectivos plazos de entrega y previsiones generales de mercado para cada país, subdivididas por países y categorías de camiones. Además de las reuniones, se mantuvieron intercambios regulares de información sensible a efectos comerciales por teléfono y correo electrónico.

(57) Los intercambios de futuros incrementos de precios brutos previstos y las nuevas tecnologías de emisiones se mantuvieron a lo largo de los años y a partir de 2007 también incluyeron con regularidad los plazos de entrega de los fabricantes de camiones. A partir de 2008, los intercambios se fueron formalizando mediante el uso de una plantilla unificada para intercambiar información sobre los incrementos de precios brutos previstos' (resaltado añadido)."

9. Como ya hicimos en nuestra Sentencia relativa al cártel de los camiones de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567 )y hemos reiterado en la Sentencia 2347/2021, de 18 de noviembre (Rollo 1784/2020 )y hemos reiterados en resoluciones posteriores, cuyas consideraciones seguiremos, debemos partir del artículo 16.1 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado que regula la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia estableciendo el carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales nacionales frente a las Decisiones de la CE . Así indica:

'1. Cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. Deberán evitar asimismo adoptar decisiones susceptibles de entrar en conflicto con una decisión prevista por la Comisión en procedimientos que ya haya incoado. A tal fin, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar si procede suspender su procedimiento. Esta obligación se entenderá sin perjuicio de los derechos y obligaciones que establece el artículo 234 del Tratado'.

10. En definitiva, partiremos en nuestro análisis del relato de hechos que efectúa la Resolución de la CE, que declara la existencia de un cártel, en concreto, considera que las conductas descritas constituyen una infracción única y continuada del apartado 1 del artículo 101 del TFUE y del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011, consistente en un cártel de fijación de precios e introducción de determinadas normas sobre emisiones con el único objetivo económico: distorsionar la fijación independiente de precios y el movimiento normal de los precios de los camiones en el EEE (apartado 97), por lo que impone a las empresas investigadas las sanciones que se señalan en la parte dispositiva de la resolución.

CUARTO.-De la prescripción de la acción.

11. El recurrente impugna la desestimación de la excepción de prescripción invocada en la instancia, reproduciendo los mismos argumentos consistentes en considerar que el plazo de 1 año de prescripción de la acción ejercitada ( art. 1902 CC ) debe computarse desde el 19 de julio de 2016, fecha en la que se publicó la nota de prensa de la CE informando sobre la Decisión y no la fecha de publicación de la Decisión, que es la tenida en cuenta por el juez a quo. Sostiene el recurrente que con la nota de prensa cualquier afectado por el cártel pudo tener conocimiento de las conductas infractoras, del periodo de la infracción, alcance geográfico y de las empresas involucradas además de hacer mención expresa a que cualquier persona que pudiera haberse visto afectada por las conductas sancionadas podría tratar de entablar acciones legales antes los tribunales de los Estados miembros en busca de una eventual indemnización de daños.

Valoración del tribunal.

12. La cuestión relativa a la prescripción de la acción debe analizarse a la luz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de junio de 2022 ( asunto 267/2020), en la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de León , que analiza el régimen transitorio de las normas en materia de prescripción de la Ley de Defensa de la Competencia que trasponen la Directiva 2014/14/UE,del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea.

13. Frente al plazo de un año del artículo 1968 del Código Civil establecido para las acciones de naturaleza extracontractual a contar 'desde que lo supo el agraviado',tomado en consideración en primera instancia, el artículo 74 de la LDC , redactado por Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo, que transpone al Ordenamiento Español dicha Directiva, vigente desde el día 28 de mayo de 2017, amplía notablemente el plazo para exigir la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las infracciones del Derecho de la competencia, que se extiende a los cinco años, plazo que comenzará 'en el momento en el que hubiera cesado la infracción del Derecho de la competencia y el demandante tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de las siguientes circunstancias: a) La conducta y el hecho de que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la competencia; b) el perjuicio ocasionado por la citada infracción; y c) la identidad del infractor.'

14. El Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo regula el régimen transitorio en su disposición transitoria primera de la siguiente forma:

'Disposición transitoria primera. Régimen transitorio en materia de acciones de daños resultantes de infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea.

1. Las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto-ley no se aplicarán con efecto retroactivo.

2. Las previsiones recogidas en el artículo cuarto de este Real Decreto-ley serán aplicables exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor.'

15. La cuestión prejudicial resuelta por la Sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 plantea en qué medida artículo 74 de la LDC , que transpone el artículo 10 de la Directiva de Daños en materia de prescripción, se aplica a hechos cometidos y sancionados antes de su entrada en vigor, como ocurre en este caso. Pues bien, la Sentencia considera que en el ámbito temporal de la Directiva debe incluirse "una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional,en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva"

16. El plazo de transposición de la Directiva expiró el 17 de diciembre de 2016 , por lo que, sólo en el caso en que la acción se hubiera agotado en esa fecha no sería de aplicación el nuevo régimen jurídico del artículo 74 de la LDC .

17. En cuanto al cómputo del plazo, la Sentencia señala que debe analizarse de acuerdo con la normativa nacional, si bien considera que la plena efectividad de los artículos 101 y 102 del TFUE , más allá de lo dispuesto en el artículo 10 de la Directiva de Daños , exige que la infracción haya cesado y que el perjudicado haya dispuesto de toda la información indispensable para ejercitar la acción (apartados 50 y 61). En este caso, finalizada la infracción el 18 de enero de 2011, el TJUE señala que el conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción no pudo alcanzarse por el perjudicado con el comunicado de prensa de la Decisión, difundido el 19 de julio de 2016 , sino con la publicación de la Decisión en el Diario Oficial de la Unión Europea, a saber, el 6 de abril de 2017 (apartados 71 y 72). Por ello, dado que el plazo de prescripción comenzó a correr después de que expirara el plazo de transposición de la Directiva (el 17 de diciembre de 2016) en ningún caso se habría agotado en esa fecha, por lo que resulta de aplicación el plazo de 5 años del artículo 76. Reproducimos a continuación los apartados 73 a 75 de la Sentencia:

"73 De este modo, en tanto en cuanto el plazo de prescripción empezó a correr después de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , es decir, después del 27 de diciembre de 2016, y continuó computando incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, adoptado para transponer esa Directiva, es decir, después del 27 de mayo de 2017, dicho plazo se agotó necesariamente con posterioridad a esas dos fechas.

74 Parece, pues, que la situación de que se trata en el litigio principal seguía surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , e incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone tal Directiva.

75 En la medida en que ello suceda en el litigio principal, extremo que corresponde verificar al tribunal remitente, el artículo 10 de dicha Directiva será aplicable ratione temporis al caso de autos."

En consecuencia, resulta de aplicación el plazo de cinco años del artículo 74 de la LDC , que ha de computarse desde la publicación de la Decisión en el Diario Oficial de la Unión Europea -el 6 de abril de 2017 -, por lo que en ningún caso la acción ha prescrito.

QUINTO.-Falta de legitimaciónad causamde la demandante.

18. Daimler considera que la actora no acreditó al tiempo de interponer la demanda la adquisición de ocho de los vehículos, por lo que considera que carece de legitimación para reclamar los perjuicios ocasionados por la infracción en relación con esos vehículos. La documentación aportada con la demanda, a juicio de la recurrente, es insuficiente para acreditar la titularidad de los bienes.

19. No podemos compartir los argumentos de la apelante. Como hemos señalado en sentencias anteriores, cuando los vehículos se adquieren mediante contratos de financiación, como a través de arrendamientos financieros o leasing, no es necesaria la prueba de que todas las cuotas se han atendido.No es razonable exigir a quien detenta la posesión de los vehículos y a quien aparece en los registros públicos como titular que pruebe el pago de todas las cuotas de leasing, como se apunta en el recurso, cuando no existe indicio alguno de que los contratos se hayan incumplido y se haya instado su resolución. Lo relevante es que está acreditado que la actora se obligó al pago y que la demandada, a través de sus concesionarios, recibió el importe. Lo de menos es que el pago se hiciera directamente o a través de financiación cuando no se ha cuestionado que la actora se obligó con terceros y lo que pueda ocurrir en el ámbito de esa relación jurídica resulta indiferente para la demandada.

SEXTO.-Normativa aplicable al caso

20. Entrando ya en el estudio sobre el fondo del asunto debemos proceder a analizar la normativa aplicable al caso, en concreto, sobre la posibilidad de interpretar el derecho nacional aplicable de conformidad con el derecho comunitario, en atención al principio de interpretación conforme. Debemos preguntarnos si es posible interpretar el artículo 1.902 del CC (norma aplicable por la fecha en la que actuó el cártel y la fecha de presentación a la demanda) conforme a la denominada Directiva de Daños (que no se había aprobado cuando se produjeron los daños). Este extremo está íntimamente relacionado con la presunción del daño prevista en la Directiva

Valoración del tribunal

21. No se cuestiona que la acción que se ejercita es la derivada de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC , pero se discrepa con la resolución de instancia en cuanto a interpretar la norma nacional conforme al derecho comunitario.

22. Sobre esta cuestión ya nos pronunciamos en las sentencias referidas al cártel de los sobres -Sentencia de 13 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:184), por todas- donde argumentábamos que, vistas las fechas de los actos colusorios e interposición de las acciones, no resultaba de aplicación el principio de la interpretación conforme, dado que en esas fechas no había finalizado el plazo de transposición de la Directiva, por lo que no cabe la interpretación del derecho nacional (que contiene una regulación completa) conforme a la Directiva de daños.

23. En el presente caso -en línea con la Sentencia relativa al cártel de los camiones de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567)- debemos llegar a la misma conclusión puesto que estamos ante actos colusorios llevados a cabo en el período comprendido desde 1997 hasta 2011, los vehículos se adquieren entre 2000 y 2003, y la presente demanda se interpone en abril de 2019. Por su parte la Directiva de Daños ( Directiva 2014/104/UE ) entra en vigor el 27.12.2014, por lo que mientras dura la infracción ni se había publicado ni transpuesto la Directiva de Daños al Derecho español -que se produjo mediante el citado Real Decreto-ley 9/2017- ni había finalizado su período de transposición -que terminaba el 27 de diciembre de 2016-.

SEPTIMO.-Sobre la existencia del daño

24. El recurrente considera que de la Decisión de la CE no puede extraerse que la conducta sancionada haya tenido efectos en el mercado, es decir, que haya generado un daño, insistiendo que la Comisión no ha analizado la existencia de dichos efectos puesto que es una infracción por objeto, no por efecto. En otro de los motivos de apelación alega la indebida aplicación de la doctrina ex re ipsa, por loque analizaremos ambas cuestiones conjuntamente.

25. La resolución recurrida considera que de las pruebas practicadas consta acreditada la existencia de daño. Toma en cuenta, fundamentalmente, el contenido de la propia Decisión de la CE .

Valoración del tribunal

26. Como ya dijimos en las resoluciones del cártel de los sobres -Sentencia de 13 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:184), por todas-, en cuanto a la existencia del daño, creemos, como la resolución recurrida, que está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a la demandada. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas y el provecho de una parte se suele corresponder con el perjuicio de la otra. En aquellas resoluciones ya nos referíamos al informe elaborado por Oxera en el año 2009 (Quantifying Antitrust Damages, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009) para la Comisión Europea, en el que se indica que el 83% de los carteles causa daño.

27. En el cártel de los fabricantes de camiones, como hicimos en la primera de las Sentencias relativa al citado cártel de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567),podemos citar el Informe Smuda, entre otros muchos analizados por el perito de la actora en su informe, sobre el daño ocasionado por este cártel en Europa. Indicar, además, que por esa misma razón tanto la Directiva de 2014 como la LDC (art. 76.3 ) también establecen esa misma presunción de daño. Como dijimos 'estamos ante una presunción iuris tantum que, si bien puede favorecer a la actora, permite prueba en contrario que deberá desarrollar la demandada para negar la existencia de perjuicios sufridos por la actora correspondiente al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva'.

28. En sintonía con lo expuesto por la juez a quo, consideramos que de la prueba practicada resulta acreditado el daño, conclusión que no desvirtúa la pericial de la demandada. Así debemos partir de la propia Resolución de la CE de la que se desprende la existencia de daño cuando indica:

'82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el articulo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.

(85) En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son apreciables. Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencian que los efectos sobre el comercio son apreciables.

(115) Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala.' (Resaltado añadido)

29. Como adelantábamos, la presunción del daño no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada. Debemos recordar los apartados anteriormente trascritos, cuando la Decisión señala que, teniendo en cuenta la cuota de mercado, el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados, llega a la conclusión que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85).La existencia de un efecto apreciable en el comercio nos lleva a concluir que se produjo un daño efectivo.

30. Pues bien, la pericial de la demandada, de ECA ECONOMICS (en adelante, ECA), contiene una cuantificación alternativa del impacto de la conducta sancionada en los precios netos de los camiones, concluyendo que no existió sobrecoste. ECA opta por un método comparativo temporal diacrónico, que compara los precios netos de los camiones Damlier durante y después de la infracción. El periodo analizado (1999 a 2016) no cubre todo el periodo de la infracción (1997 a 2011), aunque sí una parte muy significativa. ECA mide la diferencia entre los precios netos facturados a los concesionarios, utilizando para ello una base de datos compuesta de 53.000 observaciones proporcionada por la propia Daimler.

31. El análisis de los precios netos durante y después de la conducta, sin ningún factor de corrección, refleja que los precios fueron más bajos durante el periodo de la infracción que después. El propio perito de la demandada admite que esa premisa no excluye, prima facie,la existencia de un sobrecoste, pues necesario considerar todos los factores no vinculados con la conducta que hayan podido influir en el precio. A partir de ahí, el perito realiza un 'análisis de regresión múltiple', tomando en consideración distintos factores que influyen en la formación de los precios (coste de los camiones, características, dimensión del cliente, características del contrato, canales de venta...), con el fin de aislar y evaluar cualquier efecto potencial de la conducta infractora en el precio. El resultado de su análisis, como hemos dicho, es que los precios durante la infracción, considerados todos los factores, fueron ligeramente inferiores a los posteriores a la infracción, por lo que no existió sobreprecio.

32. Valorado el contenido de la pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ), no podemos aceptar sus conclusiones, que estimamos incompatibles con el ' efecto apreciable sobre el comercio'de la conducta infractora, constatado por la Decisión, en atención a la extraordinaria duración del cártel, la cuota de mercado de los infractores y todas las circunstancias que fueron valoradas por la Comisión. La pericial de la demandada se construye a partir de una base de datos muy amplia, pero conformada con precios a concesionarios proporcionados por la propia Daimler, lo que puede distorsionar el resultado final. Por otro lado, cuando son múltiples las hipótesis y las circunstancias que pueden influir en la formación del precio, la pericial no explica de forma convincente las variables elegidas en el análisis de regresión múltiple y su ponderación en el coeficiente final, que ha resultado ser negativo.

33. Las mismas incertezas en la utilización de los datos nos llevan a descartar las conclusiones del análisis de los precios brutos que realiza el informe ECA y de la repercusión de los precios brutos en los precios netos pagados por los clientes. Según la pericial de la demandada, las variaciones de los precios brutos de los distintos fabricantes son manifiestamente heterogéneas y el análisis empírico de los descuentos aplicados sobre los camiones oscilan entre un 20% y un 60%. No creemos que de ese análisis empírico con datos que no han sido suficientemente contrastados se pueda deducir que no existió sobreprecio cuando, insistimos, los hechos probados de la Decisión constatan un efecto apreciable sobre el comercio de las conductas sancionadas.

34. En definitiva, la prueba practicada para desvirtuar la presunción ha sido del todo insuficiente a tales efectos, por lo que probado el daño debemos proceder a su cuantificación.

OCTAVO.-Cuantificación del sobreprecio

35. La demandada considera que, ante la falta de acreditación del daño, el juez de instancia debió desestimar la demanda y no proceder a la estimación judicial del daño.

36. Por su parte la actora no impugna la sentencia en cuanto al sobreprecio fijado en la instancia, por lo que muestra su conformidad con el 5% fijado en la resolución recurrida resultado de la estimación judicial y siguiendo el criterio mantenido por este tribunal en la primera Sentencia relativa al citado cártel de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567 ) y que hemos corroborado en la Sentencia de 18 de noviembre de 2021 (Rollo 1784/2021 ), en las que justificábamos el recurso a la estimación judicial

Valoración del tribunal

37. Como recordábamos en las Sentencias del cártel de los sobres, Sentencia de 13 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:184), por todas, debemos partir de la dificultad que entraña valorar adecuadamente el daño en los asuntos como el que nos ocupa. La propia CE lo pone en evidencia cuando en su Comunicación sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE afirma:

'La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas'.

38. Por tanto, para determinar el daño es preciso ser conscientes de que el tribunal ha de partir, más que de hechos, de hipótesis sobre escenarios posibles, lo que determina, ya de forma apriorística, una situación de extraordinaria inseguridad y de dificultad. Se explica así que la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, disponga en su art. 15.1:

'Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles'.

39. En lógica consecuencia, el art. 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio ) dispone:

'Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños'.

40. Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación.

41. En cualquier caso, esto es, tanto se utilice un método estimativo como otro distinto, en esencia el problema del enjuiciamiento es el mismo: se trata de probar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratará de hacer un juicio de inferencia lógico que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la parte demandada y la situación ideal (e imaginaria) en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho.Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificar adecuadamente ese juicio de inferencia. Por tanto, lo razonable es pensar que no existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia a que nos hemos referido.

42. Ya dijimos que ' Las periciales de las partes, a través de las cuales pretenden cuantificar el daño, no pueden cumplir una función que vaya más allá de suministrar al órgano jurisdiccional esas 'máximas de la experiencia humana adquirida' a través de las cuales poder hacer lo más adecuadamente posible ese juicio de inferencia lógica a que nos hemos referido. Pero no sustituyen el juicio del juez por el del perito, sino que persiguen algo más modesto, ayudar a conformar el criterio que se ha de formar el juez, y que constituye en estos casos la esencia de su juicio. A ello se refiere a la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que las periciales se valorarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 348 ). La función del juez no consiste, por tanto, en elegir qué pericial le ha parecido más convincente, en los casos en los que existan diversas y con conclusiones enfrentadas, sino en argumentar cómo las mismas han ayudado a conformar su propio criterio sobre la máxima de la experiencia que la pericial ha pretendido aportar al proceso. En nuestra opinión, la valoración debe ser conjunta y tomando como referencia, más que el medio probatorio en sí mismo, el discurso argumental que el juez esté asumiendo como propio, esto es, el propio juicio de inferencia que al tribunal le parezca más lógico'.

43. Partiendo de estas consideraciones debemos enfrentarnos al método a través del cual se cuantifica el daño. En el caso que nos ocupa, a diferencia de en el asunto del cártel de los sobres al que nos estamos refiriendo, las periciales de las partes no aportan muchos datos. En la medida que no podemos aceptar en sus propios términos la cuantificación de los perjuicios contenida en las periciales de parte, hemos de ratificar el criterio ya expuesto en nuestra Sentencia de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567 ), que es seguido por la sentencia apelada, al estar ante un supuesto idéntico, y optar por la estimación judicial del daño ante la imposibilidad de poder optar por la cuantificación realizada por la pericial de la actora, partiendo de una simple media aritmética resultante de un estudio estadístico sobre el impacto del cártel de los camiones en Europa.

44. Por lo expuesto no podemos más que reproducir la argumentación dada en la nuestra primera sentencia del cartel de los camiones donde concluimos que el sobreprecio medio estimado debía fijarse en un 5%, criterio seguido por la sentencia de instancia (y consentido por la demandante) y que hemos ratificado en otras posteriores, como la de 15 de septiembre de 2022 en el Rollo 413/2022 , cuyos argumentos reiteramos:

1º) Estamos ante un cártel de larga duración (1997 a 2011), donde los implicados son empresas con un volumen de negocio elevado y se ha extendido geográficamente a todo el EEE. El cártel ha tenido por objeto el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos y la repercusión del sobrecoste de la emisión de gases.

2º) De la propia Decisión de la Comisión se deduce que por el tipo de cártel se ha generado una clara distorsión en el mercado, sin que se haya acreditado por la demandada la repercusión del sobrecoste al consumidor final.

3º) Sin perjuicio de ello, es cierto que estamos ante un mercado con características peculiares por lo que son muchos los factores que deben tenerse en cuenta en la delimitación del sobrecoste, como la elasticidad de la demanda o la flexibilidad en la fijación de precios derivado de la diversidad de descuentos y margen de ventas de los distribuidores, que nos llevan a una estimación judicial prudente.

4º) A pesar de no poder hacer uso de la cuantificación proporcionada por el actor las conclusiones alcanzadas hasta el momento nos permiten destacar la propuesta de daño 'cero' (o próximas a '0') mantenida por la parte demandada, pero, a la vez, la falta de datos reales nos lleva a una estimación judicial y mínima del sobreprecio, susceptible de ser superada en cualquier otro supuesto donde los datos aportados sean distintos.

5º) Nuestro criterio es común a otras audiencias que se han pronunciado en procesos similares, como la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 9ª, en Sentencia de 16 de diciembre de 2019 (Roj: SAP V 4152/2019 - ECLI:ES:APV:2019:4152 ) y la de Pontevedra, secc. 1ª, sentencia nº 108/2020, de 28 de febrero de 2020 . Indicar que en la Sentencia de Valencia se citan resoluciones de tribunales alemanes donde los perjudicados aportaron dictámenes utilizando métodos comparativos con resultado de porcentajes, para el mismo cártel que nos ocupa, que se movían entre el 4,76 % y el 9% del precio de adquisición del camión, y con arreglo a lo obrante en dichos procesos, se ha concedido entre el 7% y el 9%. Por lo que el porcentaje del 5% fijado en la presente resolución se estima una cifra mínima de daño ante un escenario como el presente, en el que consta la acreditación del mismo, pero con falta de datos empíricos verificables que nos permitan llegar a una estimación más ajustada del sobreprecio.

45. Aunque la demandada, de forma subsidiaria, alega en su recurso que habría que reducir en todo caso la posible repercusión del sobrecoste de haberse producido la reventa de los camiones, ni en el recurso se cuantifica el porcentaje de reducción ni consta los camiones que se hayan podido revender ni en qué medida se ha resarcido el demandante con la reventa.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso.

NOVENO.-Costas procesales.

46. En cuanto a las costas del recurso y a pesar de su desestimación no se imponen las costas a la vista de las dudas que la determinación del daño conlleva en este tipo de casos ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DAIMLER A.G., contra la sentencia de 25 de marzo de 2022, que confirmamos, sin imposición de las costas del recurso y con pérdida del depósito.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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