Sentencia CIVIL Nº 1557/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1039/2020 de 17 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.º 2 DE MÁLAGA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 241/2018

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.039/2020

SENTENCIA N.º 1557/2021

Ilmos. Sres.

Presidente:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

En la Ciudad de Málaga, a 17 de noviembre de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas N.º 241/2018, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 2 de Málaga, sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de don Alexander, representado en el recurso por el Procurador de los Tribunales don Juan Manuel Medina Godino, y defendido por la Letrada doña Alejandra Méndez Jiménez, contra doña Raquel, representada en el recurso por el Procurador de los Tribunales don Ángel José Fernández Bernal, y defendida por el Letrado don Eladio Salvador Chacón Macías; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 2 de Málaga dictó Sentencia de fecha 25 de julio de 2020, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 241/2018, del que este Rollo de Apelación Civil dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO

Que desestimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador Don Juan Manuel Medina Godino en nombre y representación de Don Alexander frente a Doña Raquel, se acuerda mantener las medidas adoptadas en sentencia de fecha 30 de octubre de 2014 en los autos de guarda, custodia y alimentos contencioso nº 133/14 .

No procede pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, admitida solo una de las documentales adjuntadas por la parte apelante junto al escrito de interposición del recurso de apelación, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 17 de noviembre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en el seno de los autos de Modificación de Medidas Número 241/2018, promovidos por Alexander, frente a doña Raquel, y en cuyos autos ha sido parte el Ministerio Fiscal, desestima la demanda en virtud de la cual pretendía el demandante que se modificasen las medidas establecidas en la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2014, recaída en los autos de Menores que con el número 133/2014 se siguieron en el mismo Juzgado, solicitando concretamente que se modificase la medida de custodia materna de la hija común de ambos litigantes, Alexander (nacida el día NUM000 de 2012), para disponer la custodia paterna exclusiva de la menor, estableciéndose en favor de la madre un régimen de visitas una vez fuese resuelto el procedimiento judicial que se sigue en contra de la madre en el Juzgado de Instrucción N.º 4 de DIRECCION000, alegando el demandante en orden a la pretensión modificativa relativa a la custodia de la menor que la custodia materna supone un perjuicio para la hija común al haber sido investigada por un presunto delito de malos tratos hacia la hija; pretensión modificativa a la que se opuso la madre demandada.

La Juzgadora a quo desestima la demanda instada por el padre de la menor, luego de concretar las pretensiones de las partes, y hechos alegados en apoyo de las mismas, y exponer una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales en torno a la eventual prosperabilidad de pretensiones de modificación de medidas definitivas establecidas en Sentencias matrimoniales o de menores, como es el caso, y relativas al interés del menor, sobre la base del juicio valorativo que expone en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia, que por resultarnos de interés pasamos a transcribir literalmente: "......El criterio que debe presidir la medida que se adopte sobre la guarda y custodia de la hija menor, es el de la supremacía del interés del menor. Debe primar el interés de los menores sobre el interés de cada uno de los progenitores. Así ha sido declarado de forma reiterada, en múltiples sentencias, siendo un exponente de las mismas las de fecha 7 de octubre de 2004, 7 de febrero de 2005 y 10 de mayo de 2005, todas ellas de las Audiencia Provincial de Barcelona .

La primacía del interés superior del niño aparece consagrada en el artículo 39 de la Constitución , en el artículo 1º de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1 , 2 , 16 , 25 y 27 , Convención sobre los derechos del Niño, ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990 ), en el Convenio Europeo de 20 de mayo de 1980, sobre custodia, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia y Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980.

La dificultad estriba en determinar y delimitar el contenido de dicho interés, ya que no puede ser determinado con carácter general de forma abstracta. Se pueden barajar conceptos como los de 'estabilidad emocional', 'equilibrio psicológico', 'formación integral', pero el contenido de dichos conceptos solo puede delimitarse caso a caso, en función y en atención a las circunstancias personales y familiares de cada niño.

En este marco debe examinarse la petición de Don Alexander de que se modifique el régimen de custodia de tal manera que se le conceda de manera exclusiva todo ello en interés de la menor dado que a la madre se le ha retirado provisionalmente la custodia al estar investigada por un delito de malos tratos.

De la prueba practicada se desprende que no procede en ningún caso una modificación del régimen de guarda y custodia actual.

Comenzando por la petición de modificación de la custodia de la menor, tal como establece la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de 2016 , se debe atender ante todo al interés del menor para acceder a una modificación del régimen de custodia, aun cuando concurran todos los requisitos necesarios para otorgarla al otro progenitor o bien establecer una custodia compartida.

De conformidad con el informe del equipo técnico, Aurora se encuentra plenamente adaptada a las distintas áreas de su vida social y familiar, presentando un desarrollo psico evolutivo normal. Por otro lado, la menor en la entrevista llevada a cabo sin la presencia de ninguna de sus progenitores, ha manifestado su deseo de vivir con su madre, y seguir viendo a su padre a 'ratitos' porque con su padre 'va al parque, al campo y a muchos sitios', añadiendo espontáneamente 'quiero contar que no quiero estar con mi padre. Es divertido, simpático, me quiere mucho, a veces me regaña si me porto mal, conoce mis gustos, tengo muchos primos, pero no quiero dormir en casa de mi padre'. La menor se encuentra plenamente satisfecha con la familia extensa materna, mostrando deferencia hacia su madre a la que define como 'amable, buena, regalona y me quiere mucho'

Concluye el informe que no es procedente el cambio de custodia puesto que este cambio supondría un desarraigo social y familiar de la misma puesto que los contactos con el padre (ha estado ingresado en prisión varios años y con un régimen de visitas limitado al residir la menor en Sevilla) han sido muy breves, por lo que en ningún caso es una figura de referencia de la menor y limitándose a compartir con su padre ocio, desconociendo todo lo referente al desarrollo de la hija común. Por otro lado, tal como se desprende del informe del equipo técnico la menor tiene una vinculación absoluta con su madre y la familia extensa materna, sobre todo su abuela que tiene atribuida la custodia de manera provisional. Así mismo el mantenimiento de la custodia materna supondría garantizar en mayor medida la estabilidad-continuidad con el estilo de vida de la hija que seguiría conviviendo con su madre y su abuela.

Es cierto que Doña Raquel está siendo investigada por un delito de malos tratos a la menor, pero la seguridad y estabilidad de la menor está garantizada al permanecer bajo el cuidado de su abuela materna, figura de referencia de la menor. A ello se une que dicho incidente fue motivado por el consumo de sustancias estupefacientes, habiendo concluido Doña Raquel su programa de deshabituación cumpliendo todos los objetivos con responsabilidad y actualmente ha sido dada de alta de manera definitiva, aunque sigue acudiendo a terapia como medida preventiva de forma voluntaria.

En base a ello, la situación en la que se encuentra la madre es meramente transitoria que no debe conllevar una modificación en la situación de guarda y custodia de la menor, máxime cuando ello va en contra de su interés superior, ya que supondría un cambio de su entorno físico, social y de afectividad, lo que claramente iría en su perjuicio.

De conformidad con lo expuesto, y siempre pensando en el interés preferente de la hija común, no procede acordar una modificación del régimen de guarda y custodia establecido".

La Sentencia es recurrida en apelación por el demandante, a través de su representación procesal, suplicando en el recurso que se dicte por la Sala Sentencia en virtud de la cual, con estimación del recurso, se revoque la Sentencia de instancia y, en su lugar se estime la demanda, modificándose la custodia materna, para pasar a disponer como régimen de custodia de la hija menor la custodia paterna exclusiva y, en consonancia ello se disponga como régimen de visitas madre e hija el de fines de semana alternos y vacaciones por mitad, así como una pensión alimenticia en favor de la menor y a cargo de la madre, de 150 euros mensuales, siendo abonados por mitad los gastos extraordinarios; pretensiones revocatorias estas a las que se ha opuesto la demandada, a la sazón parte apelada, que suplica la confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO.-Alega el recurente, en esencia, que la Juzgadora a quo al desestimar la pretensión de cambio de custodia de la hija en su favor, ha infringido el artículo 91 del Código Civil y la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, por cuanto que no ha tenido en cuenta el interés de la menor al no considerar el procedimiento penal que se sigue en contra de la madre y que tiene como víctima a la hija, habiéndose abierto juicio oral por Auto de 12 de mayo de 2020 frente a doña Raquel, y además ha resuelto atendiendo al informe pericial practicado en autos en el que se concluye que no es conveniente el cambio de custodia de la niña porque supondría un desarraigo social y familiar de la misma puesto que los contactos con el padre (que ha estado ingresado en prisión dos años y tres meses con un régimen de visitas con la menor limitado al residir la menor en Sevilla), han sido muy breves, cuando es lo cierto que Aurora no ha residido en Sevilla, sino en todo momento en Málaga, y el traslado de la madre a Sevilla lo fue por motivos laborales y solo duró un mes, y por tanto la relación padre e hija ha sido continua desde que nació, y él se ha encargado incluso de llevarla al colegio y recogerla cumpliendo con sus obligaciones como padre, y se ha relacionado con su hija todo lo que la madre le ha dejado pues la actitud materna siempre ha sido la de obstruir la relación padre e hija a lo largo de la existencia de la menor, y solo fue cuando a raíz de una denuncia de la madre contra él, cuando se vio obligado a ingresar dos años en prisión, y cuando no pudo relacionarse con la menor, no obstante lo cual, los abuelos paternos lucharon para poder verla ya que la madre se negaba a ello, lo cual consta en autos, por lo que es indudable que el cambio de custodia no supone para su hija desarraigo alguno. Por otro lado argumenta la Juez a quo que la situación de la madre es transitoria, cuando lo cierto es que la misma no ha aportado documental alguna que así lo corrobore, y siendo consumidora habitual de sustancias, es obvio que para la menor, mantenerla bajo custodia materna, supone un riesgo para en su seguridad e integridad, y frente a ello, del informe pericial se infiere que el recurrente, por el contrario, no tiene psicopatías ni daño psíquico que interfieran de forma significativa en sus capacidades y habilidades para el cuidado de su hija, no detectando la pericial indicador de un riesgo objetivo para la integridad de la niña, siendo lo cierto que él nunca ha atentado contra la integridad de su hija, ni física, ni psíquica, y la niña en su entorno puede tener un ambiente sano y sin riesgo, lo que significa que la integridad de la menor quedaría garantizada en mayor medida de serle confiada su custodia, integridad que no queda garantiza de mantenerse el estilo de vida de convivencia de la menor con su madre y abuela materna, sobretodo porque no está garantizo que la madre se encuentre en condiciones plenas para seguir detentando la custodia, y además la Sentencia supone que se haya incumplido el Auto de 12 de mayo de 2020, por el que se acuerdan las medidas cautelares y se abre juicio oral. Argumenta también como hecho nuevo y ajunta documental al efecto, que el Juzgado de Instrucción N.º 8 de Málaga, por Auto de fecha 29 de julio de 2020, había incoado Diligencias Previas por el incumplimiento por parte de doña Raquel del Auto de 26 de octubre de 2018, ya que se trasladó a vivir con su madre y con su hija, pese a estar vigente el citado Auto. Por último argumenta el recurrente que ha sufrido indefensión en la medida que solicitó que fuesen citados al acto de la vista los profesionales adscritos al IML que emitieron el informe pericial, siendo informado por DIOR que el profesional, psicólogo, don Maximiliano, no pertenece actualmente al IML de Málaga, por lo que dicho profesional no asistió al acto de la vista, y por ello el informe no fue debidamente ratificado por el mismo, y con ello se privó a la parte de formular a dicho profesional las preguntas oportunas relativas a que ante el conocimiento que el expresado perito tuviera de que la madre de la menor se encuentra incursa en un procedimiento penal, sería lo más conveniente el que se mantuviera la guarda y custodia de la madre.

TERCERO.-Pues bien, por razones de pura lógica expositiva dado que se viene a hacer valer, en definitiva, como una cuestión de naturaleza procesal, la primera cuestión de las que plantea el apelante que ha de ser analizada por la Sala, es la relativa a la alegada falta de ratificación del informe pericial en el acto de la vista por el perito psicólogo don Maximiliano, falta de ratificación que según afirma el recurrente la ha generado indefensión, y lo primero que llama la atención de la Sala es que que el recurrente no cita cuál haya sido la norma procesal que considera infringida, con lo cual, si no existe norma procesal infringida, mal puede considerarse que se haya producido una situación de indefensión, menos aun de índole material que es el tipo de indefensión que tendría relevancia constitucional, y prueba de ello es además el que el apelante no ha suplicado que se declare nulidad de actuaciones ( artículo 227 de la L.E.C), y no ha solicitado tampoco en el recurso que en esta alzada se señalase vista a fin de que la pericial en cuestión fuese ratificada por el perito, lo que evidencia que esta alegación no se utiliza sino como un argumento más para oponerse a lo razonado por la Juez a quo en la Sentencia a los efectos revocatorios pretendidos, es decir, a fin de cuestionar el valor probatorio de la pericia, con clara finalidad de que se revise por la Sala el juicio valorativo expuesto por la Juez a quo en la Sentencia, mas ello solamente a los efectos que le interesan, pues respecto de los extremos expuestos en el informe que le favorecen no cuestiona el recurrente el medio probatorio en cuestión, pero nada más, con lo cual no alcanza la Sala a comprender cuál sea la indefensión que el apelante manifiesta sufrida, y desde luego sobre esta exclusiva base alegatoria, indiscutiblemente, no puede accederse a la pretensión revocatoria articulada en el recurso.

Por otro lado no cabe ignorar, que si bien es verdad que el hoy apelante, una vez que se le dio traslado de la pericial, por escrito fechado el día 6 de julio de 2020 (con anterioridad, concretamente el día 15 de junio de 2020, presentó otro escrito al que adjuntó copia del Auto de fecha12 de mayo de 2020, por virtud del cual el Juzgado de Instrucción N.º 4 de DIRECCION000 (Sevilla), acordaba la apertura de juicio oral frente a doña Raquel por delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 152.2 del C.P, y copia del escrito de acusación del Ministerio Fiscal), interesando que previo traslado al Equipo de Técnico del Auto dictado el Juzgado de Instrucción N.º 4 de DIRECCION000 acordando la apertura de juicio oral frente a doña Raquel por delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 152.2 del C.P, y de la copia del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, se citase a los profesionales adscritos al mismo que habían emitido la pericia, para que asistiesen al acto de la vista, no es menos cierto que el Juzgado de instancia procedió a llevar a cabo la citación de ambos profesionales, poniendo en conocimiento del Tribunal de instancia el I.M.L de Málaga, por oficio obrante al folio 310 de los autos, que el forense don Maximiliano, no pertenece en la actualidad al Instituto de Medicina Legal de Málaga, Oficio del que por DIOR de 13 de julio de 2020, se acordó dar traslado a las partes, ninguna de las cuales hizo alegación alguna al respecto, ni siquiera el hoy apelante, pese a que tuvo oportunidad y tiempo para ello, parte litigante que tampoco refirió nada al respecto al inicio de la vista, por lo cual, ciertamente, no debió considerar tan relevante, como pretende hacer valer en el recurso, la presencia en el juicio del perito en cuestión, que por demás, como se infiere del escrito en el que interesó su comparecencia y de lo que se alega en el escrito de interposición del recurso, la petición de comparecencia en la vista no era en absoluto para que dicho perito ratificase el dictamen, sino para que valorase una Resolución judicial y un escrito de acusación del Ministerio Fiscal, a efectos de una eventual conveniencia de mantenimiento de custodia materna, lo cual, sin duda alguna, excede del cometido profesional de todo perito, siendo cuestiones estrictamente jurídicas, y que por tanto, como tales, a quien compete valorar y considerar en orden a tomar la decisión que resultase más adecuada para el interés de la menor, era a la Juzgadora a quo, no al perito adscrito al IML de Málaga.

Además, tampoco cabe olvidar que el informe pericial fue elaborado conjuntamente por dos peritos adscritos al IML de Málaga, doña Pilar, y don Maximiliano, y visionado el acto del juicio, más propiamente la sesión celebrada el día 16 de julio de 2020, comprobamos que doña Pilar sí compareció a la vista, y sin ambages ratificó la pericia, e incluso mantuvo las conclusiones del informe emitido en su momento por ambos profesionales aun sabedora del procedimiento penal que se seguía frente a la madre de la menor en Sevilla, respondiendo a cuantas preguntas le fueron formuladas al respecto por la Defensa Letrada del hoy apelante, sin que la falta de ratificación de la pericia por parte del otro perito que intervino en el dictamen prive de valor probatorio al medio en cuestión, más cuando la presencia de dicho perito en la vista, insistimos, no se requería a tales efectos, sino con una finalidad ajena al cometido pericial, y, a mayor abundamiento no es un medio probatorio que haya sido impugnado por el hoy apelante, e insistimos, el dictamen emitido con todas la garantías procesales ha sido ratificado por la otra perito que intervino en su elaboración, y el hoy apelante no debió considerar tan necesaria la presencia en juicio del perito Señor Maximiliano, desde el punto y hora en que una vez se le hizo saber por el Juzgado que no había podido ser citado dicho profesional al no pertenecer en la actualidad al Instituto de Medicina Legal de Málaga por DIOR de 13 de julio de 2020, no hizo alegación alguna al respecto, pese a haber tenido oportunidad y tiempo para ello, como tampoco se refirió nada al respecto por su Defensa Letrada al inicio de la vista, razones por las cuales, y sin perjuicio de que esta Sala pueda o no compartir el juicio valorativo de la prueba pericial expuesto por la Juez a quo en la Sentencia, cuestión que luego analizaremos, sin necesidad de mayores consideraciones rechazamos este motivo de apelación como motivo sustentador, cual pretende el apelante, de una decisión de alzada eventualmente revocatoria del Fallo emitido en la instancia.

CUARTO.-En cuanto al resto de los motivos de apelación, como el procedimiento que nos ocupa no tiene por objeto establecer ex novo medidas en favor de la hija común de ambos litigantes, sino decidir si por concurrir o no alteraciones sustanciales pueden ser modificadas o no las que ya fueron establecidas en anterior Sentencia dictada el día 30 de octubre de 2014, en autos de medidas en favor de hijos menores N.º 133/2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 2 de Málaga, no resulta ocioso exponer una serie de previas consideraciones que nos ayudaran a ofrecer respuesta al apelante.

Lo primero que hemos de señalar es la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, 'que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como 'estatuto jurídico' indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'. En este sentido tampoco es ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

En punto de decidir cuestiones como la que nos ocupa, además, no cabe olvidar que ha de ser considerada igualmente la opinión y deseo del menor, en cuanto que sujeto de derecho que es, y no mero objeto de derecho, debiendo el Tribunal resolver atendida la voluntad y deseo expresado por el menor siempre que esa voluntad y deseo coincida con lo que la adecuada tutela de su interés exige, pues es obvio que no siempre la voluntad expresada por el menor coincidirá con lo que exija la tutela de su interés, que es el de prioritaria protección.

A partir de estas prescripciones, como lo que se pretende por el recurrente es el cambio de la custodia monoparental materna a custodia monoparental paterna, como antes expresábamos, no cabe olvidar que el cauce procedimental que nos ocupa es el de modificación de medidas, por tanto, su objeto no es establecer ex novo la medida de custodia, sino decidir si por concurrir un cambio en las circunstancias que así lo aconseje en interés del menor, puede modificarse la medida de custodia materna que viene establecida en virtud de la precedente Sentencia de menores, a la custodia monoparental paterna interesada por el demandante, ahora recurrente, procedimiento que se deduce de conformidad con lo previsto en el artículo 775 de la L.E.C, en relación con los artículos 90 y 91 del Código Civil. El artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, ha cambiado en su redacción, ya no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)'; la norma ahora habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que 'aconsejen' la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las 'circunstancias' de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones 'sustanciales', en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación, en beneficio del menor. Por su parte, el artículo 91 in fine, no afectado por la citada reforma operada por la Ley 15/2015, sigue manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges 'podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias', ello al igual que mantiene esa exigencia el artículo 775.1L.E.C, que dice que '...podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas', redacción esta de la norma que se mantuvo idéntica, no obstante haber sido reformado el precepto en otro particular por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien el artículo 91 del Código Civil, en relación con el artículo 90 del mismo Texto y con el artículo 775 de la L.E.C, contemplan y permiten la posibilita de que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores como es el caso, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada'santidad'de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial'de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1.986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración'sustancial'debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el caso que nos ocupa, las alteraciones que alegaba el demandante en justificación de la pretensión modificativa del cambio de custodia eran: A) que con fecha 2 de octubre de 2018, el Juzgado de Instrucción N.º 4 de DIRECCION000, había dictado en sede de Diligencias Previas 315/2018, seguidas por un posible delito de maltrato en el ámbito familiar frente a doña Raquel como investigada, apareciendo como víctima la menor Aurora, un Auto en virtud del cual, entre otras medidas, se prohibía a doña Raquel aproximarse a Aurora, a su domicilio o residencia, centro escolar, o lugar frecuentado por ella, o cualquier otro lugar en que se encuentre, a una distancia no inferior a un radio de 500 metros; se mantenían las comunicaciones con la menor vía telefónica bajo la supervisión de la persona que tenga a la menor a su cargo y una vez al día; y se otorgaba provisionalmente la guarda de la menor a su abuela Carolina (documento 4 de la demanda), manteniéndose la orden de alejamiento mientras no se dicte Resolución judicial en contrario y mientras no recaiga Sentencia firme en el procedimiento. B) que en 26 de octubre de 2018 (documento 5 de la demanda), por el mismo Juzgado de Instrucción N.º 4 de DIRECCION000, se había dictado Auto en Pieza de Medidas Cautelares 315.01/2018 ( artículo 158CC), en virtud del cual, y por consenso alcanzado en la comparecencia, en la que intervino el Ministerio Fiscal, esto es, entre los progenitores y la abuela materna de la menor que detentaba provisionalmente la custodia de la niña, se acordó conferir a la abuela materna, doña Carolina, la custodia de Aurora, con un régimen de visitas en favor del padre de fines de semana alternos desde las 17 horas a las 20 horas del sábado, y en igual horario el domingo, así como los miércoles de la semana en que no le corresponda el fin de semana en horario de 17 a 19 horas; y régimen de visitas en favor de la madre, en el caso de que se levantase la medida de alejamiento, desarrollándose las visitas de forma tutelada por la abuela materna, en su presencia, en fines de semana alternos de igual manera que en favor del padre; y también se establecía obligación alimenticia a cargo de cada uno de los progenitores de 150 euros mensuales. C) Que el régimen de visitas del padre con la menor y con el entorno paterno se había desarrollado de forma satisfactoria y relajada, queriendo incluso la menor permanecer más tiempo en compañía paterna, por lo que en beneficio de la menor, era el padre el que debía asumir su custodia, más cuanto todas las denuncias que le había interpuesto la madre de su hija habían sido archivadas (documento 7 de la demanda), teniendo un entorno apropiado para cuidar de su hija, pues la familia paterna dispone de un vivienda cerca del colegio de la niña y él puede compatibilizar trabajo y el cuidado de su hija con el apoyo de la abuela paterna, aportando informe del centro escolar de la menor (documento 6 de la demanda), del que resultan reiteradas faltas de asistencia de la menor, incluso cuando ha convivido con la abuela materna, siendo esta consciente del problema de su hija.

La Juzgadora quo, como anteriormente exponíamos, teniendo en cuenta como punto de partida, como no puede ser de otra forma el interés de Aurora, si bien tiene en cuenta, por estar así acreditado, que doña Raquel está siendo investigada por un delito de malos tratos a la menor, dado considerar que la seguridad y estabilidad de la menor está garantizada al permanecer bajo el cuidado de su abuela materna, figura de referencia de la menor, y que el

incidente que dio lugar al procedimiento penal en curso estuvo fue motivado por el consumo de sustancias estupefacientes, así como que doña Raquel ha concluido el programa de deshabituación al que decidió someterse, cumpliendo todos los objetivos con responsabilidad, y que se encuentra en la actualidad dada de alta de manera definitiva, aunque sigue acudiendo a terapia como medida preventiva de forma voluntaria, decide que al haber sido la situación sufrida por la madre meramente transitoria, no es procedente modificar la guarda y custodia de la menor, más cuando ello va en contra del interés superior de la menor toda vez que el cambio de custodia pretendido por el padre supondría un cambio de su entorno físico, social y de afectividad, lo que claramente iría en su perjuicio; y estos razonamientos de la Juzgadora a quo, son compartidos por la Sala, no habiendo quedado desvirtuados por las alegaciones del recurrente.

En efecto, el hecho de que se encuentre en trámite el procedimiento penal seguido frente a doña Raquel, no constituye en la actualidad circunstancia que autorice a modificar la medida de custodia que viene establecida, primero porque doña Raquel, hoy por hoy no ha sido condenada y goza de la presunción de inocencia, y si en futuro resultase condenada, será en ese entonces cuando habrán de modificarse las medidas que vienen establecidas en función de las circunstancias que en ese entonces concurran. La estabilidad y seguridad de Aurora está absolutamente garantizada, y ello no solo porque doña Raquel, como se recoge en el informe pericial, ha concluido el programa de superación de su adicción, y se encuentra dada de alta terapéutica, e incluso acude a terapia como medida preventiva y de forma voluntaria para evitar recaídas, sino también porque Aurora no vive sola con su madre, sino que permanece bajo el cuidado de su abuela paterna, y junto a ellas reside de la madre de la menor, y, con independencia de lo que pueda resolverse por el Juzgado de Instrucción N.º 8 de Málaga en las Diligencias Previas incoadas a virtud de denuncia interpuesta por el hoy recurrente frente a doña Raquel y la madre de esta, actuación penal que se pretende hacer valer por el apelante como hecho nuevo, y en cuyo enjuiciamiento esta Sala no puede entrar, es lo cierto que en estos autos civiles no consta probado que doña Raquel haya incumplido la orden de alejamiento respecto de su hija que se le impuso por Auto de fecha 2 de octubre de 2018, pues es lo cierto que la orden de alejamiento, tal y como consta documentalmente probado en autos, fue dejada sin efecto por Auto dictado el día 12 de febrero de 2019 (sin que conste nueva orden de alejamiento dictada), y no constatamos, porque no hay prueba alguna de ello, que desde que se dictase la orden de alejamiento hasta que se dejó sin efecto la misma, doña Raquel residiese en compañía de la abuela materna y de su hija en Málaga, buena prueba de lo cual es que del informe que obra al folio 171 de los autos, del Centro Municipal de Tratamiento de Adiciones del Ayuntamiento de DIRECCION000, dirigido a doña Raquel, y con fecha de salida 19 de marzo de 2019, se infiere que doña Raquel residía en la fecha en CAMINO000, NUM001 de DIRECCION000, no en Málaga, y se reseñan como últimos controles toxicológicos febrero y marzo de 2019. A la misma conclusión se llega tras examinar la exploración de la menor Aurora llevada a cabo en Sevilla, toda vez que dicha actuación tuvo lugar el día 16 de mayo de 2019, que era justo el día que se había señalado en esta litis para el juicio, cuya suspensión se acordó al poner la Defensa Letrada de don Alexander en conocimiento del Juzgado la coincidencia de señalamientos, y de la exploración de la menor, cuyo soporte de grabación consta en autos, se infiere que en la fecha de exploración de la niña, recordemos, 16 de mayo de 2019, Aurora residía en Málaga junto a su abuela, reiterando la menor más de una vez que aunque quería pasar ratitos con su padre, lo que ella quería es que su madre durmiese con ella en Málaga en casa de su abuela, porque la veía poquito (ello en clara referencia a que la veía solamente durante las visitas autorizadas y dispuestas judicialmente), por lo que es indudable, que a la fecha, doña Raquel no residía en el domicilio de su madre, y aunque es verdad que en el informe pericial elaborado por los profesionales del IML de Málaga se hace constar, en el epígrafe 'ANTECEDENTES FAMILIARES Y SITUACIÓN ACTUAL', que en la actualidad la menor permanece bajo la custodia provisional de la abuela y que convive también con la madre y mantiene visitas con el padre de miércoles y sábados de 17 a 20 horas y se comunican el resto de los días por teléfono, lo que no cabe olvidar es que dicho informe se emite en fecha 8 de junio de 2020, es decir cuando la orden de alejamiento ya había sido dejada sin efecto, y por tanto de dicha prueba no se puede llegar a la conclusión pretendida por el apelante, siendo incierto que la orden de alejamiento en su día acordada siga en vigor, porque no lo está, y parece que el recurrente confunde la vigencia de la orden, con lo que peticiona el Ministerio Público en el escrito de acusación, sin que la cuestión de meridiana claridad merezca de mayores consideraciones. Además no cabe ignorar un hecho de especial trascendencia cual es que pese a la orden de alejamiento en su día impuesta a doña Raquel, insistimos dejada sin efecto por Auto de fecha 12 de febrero de 2019, no obstante, por Auto dictado el día 26 de octubre de 2018, que obra incorporado a estas actuaciones, se permitió a doña Raquel mantener con su hija el régimen de visitas con su hija establecido en dicha Resolución (al igual que al padre), caso de que se levantase la medida cautelar de alejamiento, como así fue, de forma tutelada por la abuela, y este régimen, una vez dejada sin efecto la orden de alejamiento, como se infiere de la pericial practicada por el IML de Málaga, judicialmente refrendado es el que ha venido siendo cumplido por la madre, sin incidencia alguna en su desarrollo, por lo que es indiscutible que la madre no ha actuado en momento alguno de forma contraria al interés de su hija; el Auto de 12 de mayo de 2020, dictado en PRO.A 33/2019, se limita a abrir juicio oral, pero nada más, y la orden de alejamiento, volvemos a reiterar fue dejada sin efecto, de todo lo cual no se pude concluir que concurra circunstancia alguna que aconseje en beneficio de Aurora modificar la medida de custodia.

El informe pericial, prueba esta de indudable valor probatorio, tras llevar a cabo los peritos el examen y estudio del expediente judicial, lo que significa que los peritos eran conscientes y conocedores de la problemática existente, y del procedimiento penal seguido frente a doña Raquel (cuya presunción de inocencia ha de ser respetada en esta sede civil), mantener las correspondientes entrevistas presenciales y telefónicas, con la abuela materna, con ambos progenitores, entrevistas conjuntas madre-hija y padre-hija, y practica de cuantos test y cuestionarios se estimaron oportunos, concluye sin ambages que la madre ha sido la cuidadora principal de la menor hasta el momento en que fue denunciada (por hechos acaecidos en el domicilio de su padre), en cuyo momento su capacidad de cuidado de la menor de la menor estaba mediatizada por el consumo habitual de sustancias, y que si bien es verdad que tras la denuncia la menor quedó bajo la custodia provisional de la abuela paterna, la madre, que ha tenido buena evolución, ha gozado de visitas con su hija de fines de semana, incluso de visitas intersemanales, que han facilitado el contacto con su hija, por lo que la custodia materna es la que supondría garantizar en mayor medida la estabilidad-continuidad de la menor en el estilo de vida que ha mantenido la niña, que seguiría viendo con su madre y con su abuela, excluyendo los peritos como medida beneficiosa para la niña, no ya solo la custodia paterna, sino incluso la custodia compartida pues no son demandas de la menor, precisando que la menor, demanda lo contrario, y que además ello supondría un desarraigo social y familiar de la niña pues los contactos con el padre han sido breves (consta en autos que el padre ha cumplido condena de dos años de prisión por violencia de género y las visitas desarrolladas con la menor, aun satisfactorias para la niña, han sido las mismas que las que se establecieron en favor de la madre, así como que no ha cumplido de forma regular con la obligación alimenticia que le fue impuesta en la sede cautelar), teniendo la niña una vinculación afectiva con su madre y con la abuela materna mucho más intensa que con el padre (lo que además se puede comprobar visionando la exploración de la menor que le fue practicada en Sevilla, en la que las demandas de la menor hacia la figura materna y a que se le permitiese estar con ella fueron reiteradas por la niña). El informe pericial que examinamos, precisa que don Alexander no presenta psicopatologías ni daño físico que interfieran de forma significativa en sus capacidades y habilidades para el cuidado de la menor, y que no se detectan indicadores de riesgo objetivo para la integridad de la niña, así como que cuenta con trabajo y capacidad económica y apoyo familiar, pero ello así, lo que no cabe ignorar es que en el caso no estamos ante un procedimiento en el que ex novo haya de establecerse una medida de custodia, sino ante un procedimiento en el que la decisión a tomar es si es procedente o no modificar la medida de custodia materna que ya viene establecida por concurrencia de un cambio de circunstancias que así lo aconseje en beneficio de la hija, y en este sentido, no obstante la existencia del procedimiento penal al que tantas veces nos hemos referido, lo cierto y verdad es que en el informe pericial examinado también se precisa en relación a la madre que no presenta psicopatologías ni daño que interfieran de manera significativa en sus capacidades para el cuidado y desarrollo de la menor, no detectándose indicadores de un riesgo objetivo para la integridad de la niña, destacándose de forma especial que la evolución de doña Raquel en su tratamiento ha sido positiva y que la misma ha venido cumpliendo con responsabilidad los objetivos terapéuticos impuestos, encontrándose a la fecha en situación de abstinencia, y que pese a sus estados anímicos (preocupaciones, miedos, tensiones....), su toma de decisiones y competencia no han sido afectadas. Con relación a la menor se destaca que demanda estar con su madre y que su ajuste actual es adecuado en relación con su entorno escolar, pertenencia a un grupo de iguales, contexto etc, sin que presente situación de absentismo escolar, y su rendimiento académico, higiene y relaciones personales no presentan funcionalidad detectada, sin que existan factores de riesgo social en la menor, en los entornos socio-familiares de referencia en la actualidad, y en base a todo ello se concluye en la conveniencia de mantenimiento de la custodia materna, ratificándose en ello la perito en la vista, y de todo la actuado, revisado por la Sala en función propia de esta alzada, se infiere por la Sala, conviniendo así con la Juez a quo, que no hay razón alguna que imponga en interés de la menor el cambio de custodia pretendido por el padre, siendo indiscutible que la menor tiene una mayor vinculación afectiva con su madre y abuela materna, que con el padre y el entorno de este, encontrándose la niña estable en la situación establecida, y por ello, un cambio de custodia como el pretendido por el recurente, sería tanto como ir en contra del interés de la niña en la medida que se quebraría la estabilidad y continuidad del estilo de vida en el que la menor se desenvuelve de forma satisfactoria, en definitiva separarla de un entrono en el que la menor se desenvuelve de forma satisfactoria y gratificante para ella, y que supone además el estado de cosas que quiere y desea mantener la menor, y en el que se siente segura, feliz y estable, razones por las cuales desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la Sentencia recurrida, sin necesidad de mayores consideraciones puesto que el resto de pretensiones modificativas deducidas por el recurrente estaban subordinadas a una eventual decisión modificativa de la medida de custodia, decisión que finalmente, no ha sido estimada.

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Alexander frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 2 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas Número 241/2018, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución; e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/