Sentencia CIVIL Nº 1559/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1516/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/022547
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0022547
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación
sentencia acción individual condiciones generales contratación 1516/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5001229/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER ORTEGA AZPITARTE
Abogado/a / Abokatua: GONZALO DE LAS HERAS ZUÑIGA
Recurrido/a / Errekurritua: Luz y Prudencio
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 1559/2019
ILMOS. SROS.
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 5001229/2017 del
Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de CAIXABANK S.A. , apelante -
demandada, representada por el procurador D. JAVIER ORTEGA AZPITARTE y defendida por el letrado D.
GONZALO DE LAS HERAS ZUÑIGA, contra D.ª Luz y D. Prudencio , apelados - demandantes, que se oponen
al recurso e impugnan la resolución recurrida, representados por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y
defendidos por la letrada D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de junio de 2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 12 de junio de 2018 es del tenor literal siguiente: ' FALLO 1º. ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de Luz y Prudencio frente a CAIXABANK S.A.

2º. DECLARO nulos de pleno derecho los siguientes apartados de las cláusulas Quinta y Sexta bis recogidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de junio de 2010 suscrita por las partes: 'PACTO

QUINTO. Gastos a cargo de la parte acreditada.

La PARTE ACREDITADA asume el pago [-] de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad; y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento [-] tengan acceso al citado Registro de la Propiedad [-], así como los derivados de la gestión de las correspondientes escrituras para su inscripción en el referido Registro, así como de los honorarios de letrado y derechos de procurador, en caso de reclamación judicial, con imposición de costas al deudor'.

' PACTO

SEXTO BIS.- Causas de resolución anticipada.

1º ) Vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos.

'la Caixa' podrá dar por vencido el crédito aunque no hubiere transcurrido el total plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en caso de falta de pago de alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato. [-]'.

3º CONDENO a la demandada eliminarlos manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a Luz y a Prudencio la cantidad de 499,12, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada.

Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de que proceda a la inscripción de la presente sentencia, una vez adquiera firmeza.

Líbrese testimonio de la presente resolución, que se unirá a los autos, quedando el original en el Libro de Sentencias.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella podrá interponerse, ante este Juzgado, recurso de apelación.'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1.516/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad bancaria demandada interpone recurso de apelación frente a tales pronunciamientos de la sentencia de instancia que han decretado la nulidad de la cláusula de repercusión de gastos al prestatario y la condena que como consecuencia de ello le ha sido impuesta.

Discrepa igualmente de la fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada, con la imposición de los intereses legales desde el pago y con la imposición de costas.



SEGUNDO.-LA CLÁUSULA DE GASTOS NO ES ABUSIVA.

Sostiene la recurrente que no resulta de aplicación la doctrina sentada por el TS en su sentencia de 23 de abril de 2015 , por cuanto que en la cláusula litigiosa, se enuncian describen, y limitan todos y cada uno de los gastos y tributos que serán de cuenta del deudor del préstamo.

Con rechazo de las alegaciones vertidas por la parte recurrente para sostener la validez de dicha cláusula, debemos confirmar lo resuelto en la instancia que declara abusiva y por tanto nula la mencionada cláusula quinta sobre atribución de gastos a la parte prestataria.

Como hemos dicho en la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 7 de diciembre de 2017 : 'La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula de gastos siguiendo lo dispuesto en la STS de 23 de Diciembre de 2105, al considerar que la cláusula quinta del préstamo otorgado por la demandada Caixabank , es similar al que se analizó en la referida sentencia, y frente a tal conclusión lo que la recurrente hace valer es el principio de libertad contractual, quedando las partes obligadas en los términos que hayan estipulado.

Pero con tal formulación, lo que olvida la recurrente, es que los consumidores está protegidos por la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de Abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por el RDL 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la LGDCU, y otras leyes complementarias, siendo precisamente ese el motivo por el que el TS en la mencionada sentencia, en aplicación de tal normativa, considera que en el marco de una negociación individualizada el consumidor no hubiere aceptado razonablemente dichos términos, siendo eso lo que previene el art. 82 del RDL 1/2007 , que considera abusiva la cláusula no negociada individualmente que ocasione en prejuicio del consumidor, un desequilibrio en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

En el caso de autos, la estipulación no se negoció individualmente, pues quien tenía la carga de acreditarlo era la recurrente y no lo ha hecho (art, 82.2TRLGDCU).

Además como seguidamente veremos al analizar la regulación legal de cada uno de los gastos repercutidos, la estipulación quinta vulnere la cláusula que contiene el comienzo del art. 89.3 del TRLGDCU, que señala que ' en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas -..< La imposición a consumidores de los gastos de documentación y tramitación que por Ley correspondan al empresario> , siendo también de aplicación la previsión del art. 89.3 a) del TRLGDCU, de aplicación al préstamo con garantía hipotecaria, conforme a lo dispuesto por el TS en su sentencia de 23 de Diciembre de 2015 , conforme a la cual se considera abusiva la estipulación que suponga que el consumidor haya de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario.

Y también se vulnera la previsión del art 89.3.4 que considera siempre abusivas, las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario, bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados, y correlativamente < los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso expresados con la debida claridad o separación> (art. 89.3.5º).' Por todo ello la cláusula quinta incorporada al contrato suscrito de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, y dado su carácter omnicomprensivo de la repercusión de los gastos que contempla, justifica, de conformidad con la doctrina sentada por el TS en su Sentencia de 23 de Diciembre de 2015 , su declaración de abusividad.

A la vista de su contenido, y a falta de otra prueba, no cabe más que concluir su nulidad, pues se trata de una cláusula general predispuesta por la entidad financiera que no fue objeto de negociación individual, y el carácter omnicomprensivo de la repercusión de gastos que contempla, al alcanzar a todos los derivados de la concertación del contrato de préstamo, abstractamente considerada y en su propia literalidad, justifica, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, la declaración de abusividad y consiguiente expulsión del contrato.



TERCERO.-IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA A RESTITUIR LOS GASTOS ABONADOS.

Sostiene la recurrente que se aplica indebidamente el art. 1303 del C.c por cuanto que al no tratarse de obligaciones reciprocas el Banco no puede ser condenado a restituir unas cantidades que jamás percibió.

El motivo no se acoge, porque la condena a la restitución no tiene su fundamento en el incumplimiento de una obligación sino en la existencia de un enriquecimiento injusto.

Dijimos al respecto en nuestra sentencia de 14 de Marzo de 2018 (ACG 781/17 : .-'Lo que ha habido en este caso es un pago hecho por el prestatario a un tercero, que tiene su origen en la previsión contractual, la cláusula quinta que atribuye todos los gastos al prestatario. Sin tal cláusula, no habría habido tales pagos, o no en la extensión en que se han producido. Sin esa previsión, habría pagado el banco, en todo o en parte. En consecuencia, lo que ha habido es un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que merced a la cláusula abusiva, y por tanto nula, se ha ahorrado abonos que endosa al cliente.

En efecto, la jurisprudencia que contienen las STS 9 febrero 2009, rec. 2689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 , establece como requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec. 2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, tasación y registro, como se ha declarado acreditado en §13.4.

El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar porque la cláusula se ha declarado abusiva, y por ello, conforme al art. 83 TRLGDCU, nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.



CUARTO.-INCORRECTA FIJACIÓN COMO INDETERMINADA DE LA CUANTÍA DEL PROCEDIMIENTO.

Sostiene la recurrente que por la manera que ha sido redactada la demanda, la regla para el cálculo de la cuantía tendrá que haber sido la del art. 252.2º LEC , porque cuando se acumulan acciones y ' el importe de cualquiera de ellas no fuera cierto y líquido, sólo se tomarán en cuenta el valor de las acciones cuyo importe sí lo fuera ', y eso es lo que ocurre en el caso de autos.

El recurso no se acoge en base a los razonamientos que expusimos en nuestra sentencia de 25 de Abril de 2018 (ACG 901/17 ): 'Hay que precisar que el procedimiento a tramitar no se determinó por la cuantía, sino por la materia. Se aplicó la regla del art. 249.1.5º LEC , por ejercitarse 'acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia', sin que opere la excepción del art. 250.1.12º LEC porque no se ejercita una acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios.

El cauce procesal se determina por la materia, siendo irrelevante la cuantía, aunque sea preceptiva designarla conforme al art. 253.1 LEC , a efectos de acceso a casación, postulación y costas.

Con el fin de atender la exigencia de determinar la cuantía, el art. 253.1 LEC remite a los preceptos que le preceden, los arts. 251 y 252 LEC . Debe determinarse la cuantía con claridad y precisión según el art. 253.2, sin que sea posible 'hacer recaer sobre el demandado la carga de determinar la cuantía'. Si no fuera posible hacerlo, el art. 253.3 LEC dispone el remedio, que es entender de cuantía indeterminada según el art. 253.3 LEC .

Los actos pedían en el apartado II del 'suplico' (rectius petición como la denomina el art. 399.5 LEC ) de su demanda, la declaración de nulidad de la cláusula quinta del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes. Luego, como subapartado, piden que 'en consecuencia, elimine la citada cláusula-' y más adelante, también 'Y en consecuencia, condene al demandada a abonar a la parte actora las cuantías-'. No distingue entre ambas peticiones, sino que justifica la abusividad de la cláusula quinta del préstamo, y entiende que la consecuencia que acarrea la nulidad es el pago de las cantidades que hubieron de atenderse en aplicación de esa cláusula abusiva, y por tanto, nula. Si no hay nulidad no hay condena a cantidad, de modo que no se trata de dos acciones acumuladas, ni siquiera de forma subsidiaria. La reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio.

Hay que insistir que siendo esos los términos de la causa petendi y petitum del consumidor demandante, no hay dos acciones, sino una sola. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio ( STS 26 julio 2000, rec. 2925/1995 y 12 julio 2006, rec. 3639/1999 ), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión.

Por tanto no es aplicable el art. 252.2 LEC , que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas (la segunda petición no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula, que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la petición.

68.- Desde tal premisa, la reclamación esencial que persigue la declaración de abusividad de la cláusula, no tiene regla específica de cuantificación en el art. 251 LEC , porque se trata de una cuestión estrictamente jurídica. Lo que se discute es si la cláusula cumple o no el estándar que exigen las normas de protección de los consumidores, es decir, si superan un control de abusividad que es cuestión jurídica, porque lo que se dilucida es la validez de una cláusula. En situaciones semejantes, en las que se dilucida es la validez de un acto jurídico, como aquí la validez de una cláusula contractual, los tribunales han entendido que la cuantía del procedimiento es indeterminada. Así, la impugnación de la validez de la Junta General de una sociedad capitalista ( SAP Valencia, Secc. 9ª, 9 noviembre 2011, rec. 592/2011 ), la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios ( STS 24 julio 1997, rec. 2366/1993 , 3 marzo 1998, rec. 448/1994 ), o la nulidad de actuaciones ( STS 20 febrero 2003, rec. 2037/1997 ).

Al respecto explica la STS 24 julio 1997, rec. 2366/1993 que 'Es cierto que la impugnación de un acuerdo que debió reunir la unanimidad de los copropietarios, según exige la norma 1.ª del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , al no existir un especial pronunciamiento en este caso sobre el proceso a tramitar, ha de seguirse el juicio declarativo que por la cuantía corresponda y así lo tiene declarado la jurisprudencia, pero nunca ha dicho que la cuantía se determine por el importe de las obras que, si se obtuviere el acuerdo, se podrían realizar [-] lo realmente querido en la demanda es manifestar la discrepancia e impedir quedar vinculados por el acuerdo tomado por el resto de los comuneros, impedir la caducidad y con ello que el acuerdo se tenga por unánime y alcance validez jurídica, con lo que ciertamente se imposibilita la construcción del aparcamiento, pero sin que a la pretensión, de cuantía inestimable por solicitarse del órgano jurisdiccional un pronunciamiento estrictamente jurídico, sin valor económico en si mismo considerado, pueda asignársele, tal como con pleno acierto afirma la Audiencia, la cuantía del costo de la construcción del tan meritado aparcamiento'.

Se aplica el art. 253.3 LEC si 'el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico'. No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable. De hecho es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior ( SAP León, Secc. 1ª, 26 mayo 2017, rec. 226/2016 ).

Ese proceso que sólo persigue la nulidad debe también concretar la cuantía, por exigencia del art. 253.1 LEC , siendo lo más coherente con la jurisprudencia señalada antes que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto de la cuantía que dispone el art. 251.1º LEC , lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva, como ha explicado el AAP Bizkaia, Secc. 3ª, 10 enero 2018, rec. 453/2017 .

En definitiva, no siendo aplicables las reglas de los arts. 251 y 252 LEC , el procedimiento que versa sobre una cuestión jurídica, la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación, debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al art. 253.3 LEC , lo que es relevante para aplicar por el Letrado de la Administración de Justicia la regla del art. 394.3 LEC en el momento en que se tasen las Costas.'

QUINTO. - INTERESES LEGALES La recurrente cuestiona la decisión de la instancia de imponer la condena al pago de intereses legales desde que se pagaron cada uno de los gastos.

Tampoco acogemos este motivo de impugnación en base a la argumentación contenida en la Sentencia de 14 de marzo de 2017 de este Tribunal al decir: '39.- La aplicación del precepto que se esgrime tiene razón de ser cuando ha habido recíprocas prestaciones, como ocurre cuando se abonan intereses en mayor o menor extensión, como consecuencia del pacto remuneratorio de la mayoría de los préstamos con garantía hipotecaria. Pero en este caso la prestación que hacen los consumidores recurrentes no se hace a Kutxabank, sino a terceros (notaría, registro, tasador-). Por tanto, nada hay que restituir, como dice el art. 1303 CCv.

40.- Lo que ha habido en este caso es un pago hecho por el prestatario a un tercero, que tiene su origen en la previsión contractual, la cláusula quinta que atribuye todos los gastos al prestatario. Sin tal cláusula, no habría habido tales pagos, o no en la extensión en que se han producido. Sin esa previsión, habría pagado el banco, en todo o en parte. En consecuencia, lo que ha habido es un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que merced a la cláusula abusiva, y por tanto nula, se ha ahorrado abonos que endosa al cliente.

41.- En efecto, la jurisprudencia que contienen las STS 9 febrero 2009, rec. 689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 , establece como requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

42.- El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.

43.- También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec. 2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, tasación y registro, como se ha declarado acreditado en §13.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

44.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar, porque la cláusula se ha declarado abusiva, y por ello, conforme al art. 83 TRLGDCU, nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.

45.- Para evitar el enriquecimiento injusto es preciso indemnizar los importes pagados y los intereses previstos en el art. 1108 CCv desde que se produjo el pago, porque es la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE . Dicho interés legal se devenga hasta la fecha de la sentencia del juzgado, y conforme al art. 576.1 LEC , el total que resulte de sumar principal y el interés antes indicado, producirá a su vez, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, interés legal elevado en dos puntos hasta la completa satisfacción de los clientes .'

SEXTO.- COSTAS DE LA INSTANCIA.

Sostiene la recurrente que la sentencia de instancia no debería haberse impuesto las costas a ninguna de las partes en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.1 por presentar el litigio serias dudas de derecho, y encontrándonos ante una estimación parcial.

Si bien es cierto que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de la cláusula de gastos, tal unanimidad si existe en lo que es la pretensión esencial de la demanda, que es la nulidad de las cláusulas por abusivas.

Pese a que las cláusulas eran nulas por abusivas, no se reconoció y la demandada obligó a continuar el juicio, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts.

23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

Por otro lado la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Explica la STS 4 julio 2017, ref. 2425/2015 , y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un ' efecto disuasorio inverso 'a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente; iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 11 octubre 2017, rec. 258/2017 , 18 julio 2017, rec. 2153/2015 y 2728/2015 , STS 19 julio 2017, rec. 546/2015, 913/2015 , 1112/2015 , 1113/2015, 3054/2015 y 3270/2015, 10 enero 2018, rec. 1448/2015, y 17 enero 2018, rec. 1667/2015, entre otras.

Y tales conclusiones deben ser mantenidas, aun habiéndose reducido la cuantía de la condena, pues la cuestión esencial del litigio es la nulidad, siendo accesorias sus consecuencias, por lo que la estimación de la demanda debe reputarse sustancial, confirmándose el pronunciamiento sobre costas que contiene la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- GASTOS DE TASACIÓN.

La parte demandada impugna la sentencia en lo que se refiere a la desestimación de declaración de nulidad de la cláusula que impone al prestatario a el pago de la totalidad de los gastos de tasación.

Sostiene que tal gatos supone una información exigida para un posible ejecución, que beneficia únicamente al Banco prestamista.

Las sentencias del TS, de 23 de Enero de 2019 , que examinan la abusividad de las cláusulas de atribución de gastos al prestatario, no contemplan expresamente, quien resulta obligado al pago de los gastos de tasación , sin embargo si se establece que en la formalización de un préstamo hipotecario, están interesados tanto el prestamista como el prestatario, debiendo incluirse entre los gastos necesarios para tal formalización, los gastos de tasación , pues si el prestatario ofrece una garantía como es la hipoteca sobre un bien inmueble, deberá justificar la suficiencia de la misma. No necesariamente existe la obligación legal de presentar una tasación pericial, pudiendo justificar la suficiencia mediante cualquier medio de prueba, entre ellos, la propia escritura de compraventa si es coetánea al otorgamiento del préstamo, aunque lo normal y habitual es que se proceda a una tasación pericial.

Pero, también es de interés de la prestamista, por un lado, que realmente esa valoración se corresponde con la realidad y, por otro lado, la tasación beneficia al prestamista pues la valoración a efectos de subasta constituye un requisito para el acceso al procedimiento hipotecario y la existencia de una tasación con los requisitos exigidos por la Ley del Mercado Hipotecario 607/1981, le permite acogerse a los beneficios establecidos en la misma.

En aplicación de dicho criterio, la entidad bancaria demandada deberá reintegrar el 50% de los gastos de tasación.

OCTAVO.- COSTAS DE LA APELCIÓN.

La desestimación del recurso de la demandada, conlleva la condena al pago de las costas ocasionadas con su tramitación.

Estimándose parcialmente la impugnación, no se hará pronunciamiento sobre las costas ocasionadas con su tramitación.

NOVENO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, establece en su apartado 9, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito y en el apartado 8 determina que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por CAIXABANK, S.A. representada por el procurador Sr. Javier Ortega Azpitarte, y estimando parcialmente la impugnación interpuesta por D.ª Luz y D. Prudencio , representados por el procurador Sr. Fraile Mena, debemos revocar y revocamos dicha resolución, condenando a la demandada a reintegro a la actora el 50% del importe abonado para la tasación del inmueble.

Condenando a la demandada al pago de las costas de su apelación.

Sin pronunciamiento sobre las costas de la impugnación.

Transfiérase el depósito de Caixabank S.A. por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a D.ª Luz y D. Prudencio el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1516 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 9 de octubre de 2019, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.