Sentencia Civil 156/2003 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 394/2002 de 13 de marzo del 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION 394/2002

SENTENCIA Núm. 156/03.

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DOÑA BERTA ALVAREZ LLANEZA

DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

En GIJON, a trece de marzo de dos mil tres.

VISTOS, por la Sección de esta Audiencia Provincial los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO n° 579/01, Rollo núm. 394/02, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón; entre partes, como apelantes INTERSOFT INFORMÁTICA, SL., DON Oscar y DOÑA Teresa representados por el Procurador D. DON JUAN RAMÓN SUÁREZ GARCÍA bajo la dirección letrada de D. PEDRO LÓPEZ ARIAS, como apelados DON Gaspar y la entidad CONTROLES ELECTROMAGNÉTICOS, SL., representados por el Procurador DOÑA ANA ISABEL SÁNCHEZ PARDÍAS bajo la dirección letrada de DOÑA ROSA MARÍA VILLAREJO ALONSO, y la entidad mercantil INTERSOFT DIGITAL, SA., previamente declarada en situación procesal de rebeldía e incomparecida en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 15 de Febrero de 2002, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO en su totalidad la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sánchez Pardías, en nombre y representación de D. Gaspar , representante legítimo de la entidad "CONTROLES ELECTROMAGNÉTICOS SL" (CONELET, SL), contra "INTERSOFT DIGITAL SA", "INTERSOFT INFORMÁTICA SL.", D. Oscar y DÑA. Teresa , he de declarar y DECLARO la responsabilidad solidaria de los citados codemandados en la deuda pretendida, CONDENÁNDOLES CON CARÁCTER SOLIDARIO a abonar al demandante la cantidad de trece millones setecientas cincuenta y tres mil veintisiete pesetas (13.753.027) en concepto de principal (ochenta y dos mil seiscientos cincuenta y siete euros con treinta y seis céntimos -82.657,36), más otras diecisiete mil doscientas cincuenta y cinco pesetas (17.255) de gastos de protesto (ciento tres euros con setenta y un céntimos -103,71), lo que importa un total de ochenta y dos mil setecientos sesenta y un euros con siete céntimos (82.761,07), a lo que hay que añadir los intereses legales generados desde la fecha de impago del pagaré, y todo ello con expresa condena en las costas de este procedimiento a los referidos demandados".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Intersoft Informática, SL., Don Oscar y Doña Teresa se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, quedaron vistos para dictar esta resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Son antecedentes fácticos de necesaria reseña para el entendimiento de lo que luego se dirá, los que a continuación siguen:

A) A medio de escritura pública fechada el 16-6-2000 se constituyó la sociedad anónima INTERSOFT DIGITAL, SA. los socios constituyentes fueron el matrimonio compuesto por Don Oscar y, Doña Teresa y la mercantil INTERSOFT INFORMATICA, SL. distribuyéndose el capital del siguiente modo y manera: doscientas cincuenta acciones para cada uno de los esposos y 60.000 para la mercantil (folios 16 y 17). A su vez, en el acto constitutivo se nombra administrador único, por plazo de cinco años a D. Oscar .

B) El Señor Oscar , a medio de escritura pública fechada el 21 de Julio de 1997, pasó a constituirse en titular único de todas las participaciones de la mentada sociedad "INTERSOFT INFORMÁTICA, SL." y su administrador único (folio 19).

C) A medio de escritura de capitulaciones otorgada el 11 de Julio del año 2000 los esposos Señor Oscar y Señora Teresa disolvieron la sociedad ganancial atribuyéndose a la esposa la titularidad exclusiva las quinientas acciones suscritas por el matrimonio en la sociedad INTERSOFT DIGITAL, SA. y al esposo el cien por cien de la participación en INTERSOFT INFORMÁTICA, SL. (folio 695 y siguientes).

D) El 26-6-2000 la Junta General Universal de INTERSOFT DIGITAL, SA. acuerda la ampliación de capital en 6.700 acciones, suscribiéndose sólo 2.829, en forma bastante atomizada y dispersa, y lo que supone un 4,47% de la nueva cifra de capital (folio 669 relativo al informe pericial).

E) La sociedad INTERSOFT DIGITAL, SA., al constituirse, estableció su domicilio social en el n° 10 de la calle Alvarez Garaya de esta villa que, a su vez, es el domicilio social de INTERSOFT INFORMÁTICA, SL. (folios 15 y 19 vuelto) para trasladarlo, después, al n° 118 de la Avenida de la Costa de esta villa (folio 170 y siguientes), y

F) La sociedad CONELET vendió a la sociedad INTERSOFT DIGITAL, SA. material eléctrico e instaló en el local de la Avenida de la Costa el necesario para el funcionamiento de un CALL CENTER devengándose a su favor un saldo acreedor de 13.753.027 pesetas.

Ante la insatisfacción de la deuda citada la sociedad CONELET accionó frente a la deudora INTERSOFT DIGITAL, SA. en reclamación del precio pero también frente a INTERSOFT INFORMÁTICA, SL. y el matrimonio compuesto por el Señor Oscar y la Señora Teresa invocando la doctrina del levantamiento del velo y la responsabilidad del Señor Oscar como administrador.

La sentencia de la instancia apreció la procedencia de la aplicación de la dicha teoría dada la identidad del órgano de dirección de ambas sociedades, su sustrato personal, la identidad de fines u objetivos y de domicilio social común, en algún caso, de personal y condena a todos los demandados y es frente a esto que se alzan tanto el matrimonio demandado como la sociedad INTERSOFT INFORMÁTICA, SL. aduciendo la inconveniencia de la aplicación al caso de la dicha doctrina del levantamiento del velo pues ningún fin fraudulento puede imputarse a los recurrentes.

SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 25-10-2001 (RA 8133) advierte que la aplicación de la conocida como doctrina del levantamiento del velo exige, ante todo, de la concurrencia de una base fáctica adecuada para poder entender que la diferente personalidad jurídica de las entidades se utiliza como apariencia con el fin de obtener un resultado jurídico contrario a derecho y en el caso de autos tal base fáctica, indudablemente, concurre.

A su exposición se aplica la sentencia de la Instancia y el visionado del acto del juicio con las declaraciones de las partes y testigos aumenta la convicción sobre su concurrencia.

Así, tenemos: A) que el administrador único de las dos sociedades demandadas es el mismo; B) que, a su vez, el administrador de la sociedad INTERSOFT INFORMÁTICA, SL. es titular único de todas sus participaciones sociales y que, además, esta sociedad ostenta la titularidad de mucho más del 50% del capital social de INTERSOFT DIGITAL, SA. C) que durante un tiempo y, sobre todo, al principio de su actividad la sociedad anónima se ubicaba en el mismo domicilio social que la sociedad limitada; D) que, si bien hay coincidencia solo parcial en su objeto social (como explicó tanto el Señor Oscar como el Señor Domingo ) una, la sociedad limitada sirvió a los fines de la otra, la anónima en cuanto la proveyó del softwuare gratuito que se concibió como el "gancho" que habría de impulsar el proyecto perseguido por la sociedad anónima; E) que, aunque no a la vez, sí que sucesivamente, tres trabajadores de la sociedad limitada pasaron, al constituirse la anónima, a integrarse en ésta asumiendo importantes funciones dentro de su organigrama; así ocurrió con Señores Domingo y Augusto , según sus propias declaraciones, para, después, fracasado el proyecto perseguido por la sociedad anónima volver a reintegrarse en la limitada (folio 664), y F) hasta se da la paradoja de que, si bien, como explicó el perito en el acto del juicio, es habitual en el tipo de empresas como INTERSOFT DIGITAL, SA. recurrir a la financiación entre sus empleados y conocidos mediante la ampliación de capital reservando parte sustancial de éste a aquellos, en el caso, dicha reserva se hizo a favor de los empleados de INTERSOFT INFORMÁTICA, SL., o de que un número 902, de los que prestaban servicio a la sociedad anónima, al cesar ésta en su actividad y cerrar sus instalaciones, pasó a ser atendido por la sociedad limitada.

Cúmulo de hechos concurrentes frente al que resulta irrelevante el que, efectivamente, se hubiese acordado la ampliación de capital y fuesen suscritas hasta 2.829 acciones distribuidas entre aproximadamente un centenar de personas, como se alega, pues, al fin, siguió siendo socio mayoritario de la sociedad anónima la limitada que lleva su mismo nombre inicial y, sobre todo y esto es lo relevante, siguió bajo el gobierno de Don Oscar , socio único de la sociedad limitada y administrador de ella (STS 13-2-97 RA 944, 5-4- 2001 RA 4783, 24-6-2002 RA 8059).

Ahora bien, no basta, con carácter general y a salvo la concreta pretensión ejercitada, la sola concurrencia de aquellos presupuestos fácticos a que la doctrina jurisprudencial con carácter ejemplificativo se refiere y que ya se ha dicho, aquí concurren.

No cabe olvidar que el recurso al remedio del levantamiento del velo debe usarse, dado su carácter extraordinario y subsidiario, con prudencia (STS 25-6-2002 RA 5369) en cuanto que se basa en la equidad, la buena fe y para evitar un ejercicio antisocial de los derechos de la personalidad, poniendo coto al fraude, en beneficio de terceros de buena fe que pudieran ser perjudicados, y así y en este sentido se ha insistido en la necesidad de que, además, concurra un ánimo y actuar fraudulento (STS 12-2-99 RA 654); la persecución de un fin contrario a derecho (STS 25-10-2001 RA 8133) o se aprecie que el ejercicio social no es ajustado a la línea de la buena fe comercial a efectos de defraudar a terceros abusando de su personalidad jurídica formal (STS 30-7- 2002 RA 7486).

Y tal elemento tendencial y contrario a derecho es el que no se aprecia en el caso atendidos los propios términos de la demanda que es la que fija los hechos en que se apoya la pretensión. Veamos.

TERCERO.- Dice el hecho tercero del escrito rector: "Mi representada y la demandada Intersoft Digital, SA. sostuvieron diversas relaciones comerciales, consistentes en la venta de material eléctrico y la realización de instalaciones eléctricas a cuya comercialización se dedica mi mandante en el local que dicha empresa abrió al público en el bajo del edificio n° 118 de la Avenida de la Costa.- A consecuencia de las numerosas operaciones comerciales realizadas entre mi mandante y la sociedad INTERSOFT DIGITAL, SA. ésta compró a CONTROLES ELECTROMAGNÉTICOS, SL. (CONELET) material eléctrico, el cual le fue instalado por mi patrocinada en el referido local de la Avenida de la Costa, ascendiendo el importe total de dicha operación a TRECE MILLONES SETECIENTAS CINCUENTA Y TRES MIL VEINTISIETE PESETAS (13.753.027 Ptas.). Para hacer frente al pago del mismo, INTERSOFT DIGITAL, SA. entregó a mi patrocinada un pagaré, Serie N° 3.077.380 2, domiciliado en el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), el cual vencía el 22 de marzo del 2001.- En dicha fecha, mi mandante presentó al cobro el citado pagaré resultando impagado por falta de saldo. Acompaño como documento número tres el correspondiente ACTA NOTARIAL DE PROTESTO, con el número doce de protocolo, realizada por D. JOSE LUIS PARGA BUGALLO, Notario del Ilustre Colegio Notarial de Madrid, justificativa de la presentación al pago de la antedicha cambial, de su impago y de su correspondiente protesto. Igualmente acompaño como documento número cuatro, factura emitida por dicho notario por un importe de 17.255 pesetas (Diecisiete mil doscientas cincuenta y cinco pesetas).- A la vista de dicho impago y dadas las noticias que se estaban produciendo en la prensa y a las que luego aludiremos, mi mandante efectuó numerosísimas gestiones extrajudiciales a fin de lograr el cobro de lo adeudado, resultando todas ellas infructuosas, lo que nos obliga a presentar la presente demanda.- En consecuencia, en concepto de principal, Intersoft Digital, SA. adeuda a mi mandante la suma de TRECE MILLONES SETECIENTAS CINCUENTA Y TRES MIL VEINTISIETE PESETAS (13.753.027 Ptas.), más 17.255 ptas diecisiete mil doscientas cincuenta y cinco pesetas) de gastos de protesto.", y sigue diciendo el CUARTO: "Mi mandante efectuó todas las operaciones comerciales con la empresa INTERSOFT DIGITAL SA., incluido la entrega del material eléctrico comprado por la parte demandada, tanto en el local que dicha entidad tenía abierto en Gijón, calle Alvarez Garaya, núm. 10-3°, como en la Avda. de la Costa, donde se efectuó la instalación eléctrica y electrónica contratada.- Téngase en cuenta que Intersoft Informática, SL. es una empresa con varios años de experiencia y con una excelente fama en el sector, incluso en lo referente a su solvencia, por lo que en principio y dado que Intersoft Digital estaba formada por esa misma empresa y que D. Oscar era a la vez el administrador de ambas, no pareció necesario tomar ningún tipo de cautelas o avales, máxime cuando el negocio que instalaba Intersoft Digital parecía estar avalado por numerosas subvenciones municipales y autonómicas por contar con el respaldo municipal...".

Y de donde se sigue que el demandante conocía que INTERSOFT DIGITAL SA. era persona jurídica distinta de INTERSOFT INFORMÁTICA, SL. así como que el Señor Oscar era administrador de una y otra; hecho que, precisamente, avalaba y daba confianza en el proyecto acometido por la sociedad anónima.

Dicho lo anterior, no se entiende porqué, a renglón seguido, en el hecho cuarto del escrito rector, se afirma que, como no viese satisfecho su crédito, "comenzó a sospechar que la entidad INTERSOFT DIGITAL, SA. es una empresa fantasma".

Tal afirmación resulta inconsecuente y contradictoria puesta en relación con lo antes transcrito y, sobre todo, el escrito rector no explica racionalmente porqué deben tratarse como una sola personalidad o ente y en qué y cómo la sociedad anónima fue usada en forma contraria a derecho o con fines fraudulentos. Al fin, sobre esto, la demanda lo que hace es insistir en la identidad de los órganos de dirección y titularidad del accionariado pero hechos que en el hecho tercero del escrito rector ya se dan por conocidos, al contratar.

Cabalmente, la frustración de los intereses del accionante o que el proyecto empresarial de una sociedad fracase abocándola a la quiebra o a su liquidación no autoriza a recurrir al recurso del levantamiento del velo y si y solo a indagar, en su caso, sobre la posible responsabilidad de su administrador que es lo que a continuación pasaremos a hacer pero no sin antes concluir que, de acuerdo con lo expuesto, debe estimarse el recurso respecto de INTERSOFT INFORMÁTICA, SL. y Doña Teresa .

CUARTO.- Ninguna argumentación defensiva desarrolla el escrito de recurso respecto de la condena del Señor Oscar en su calidad de administrador de INTERSOFT DIGITAL, SA. y, sin embargo, el escrito rector tanto invoca el artículo 133 de la LSA. como el artículo 135 como que explica la responsabilidad del Señor Oscar porque pudo y debió prever "que no iba a poder pagar las mercancías compradas a mi mandante" y cerró la empresa sin proceder a su ordenada liquidación (hecho 7° del escrito rector) y la sentencia recurrida dedica el FJ. 5 a la responsabilidad del tan citado Señor Oscar como administrador reprochándole que "se realizaron operaciones experimentales para lograr una alta rentabilidad que no se produjo, se asumió un alto riesgo que no se ajusta a la buena fe", entre otras cosas.

Claro que el riesgo es inherente a todo negocio que se acomete dentro del tráfico mercantil pero, claro también, que todo administrador debe ponderar aquél de acuerdo con la diligencia exigible a su cargo (artículo 133.1 LSA.) y esta falta de diligencia es la que la sentencia recurrida reprocha al recurrente y que la doctrina jurisprudencial ha ponderado como causa de responsabilidad (STS 26-6-95 RA 5179 y 30-3-2001 RA 6639, y 9-11-2002).

El recurrente, en el escrito de contestación, opone a este reproche que promovió la declaración de quiebra de la sociedad y así es y tal conducta pudiera exonerarle de la responsabilidad de tipo objetivo que se recoge en el ordinal 5 del artículo 262 LSA. pero, a su vez, es la propia causa de la quiebra la que pone en evidencia la corrección del juicio de la sentencia recurrida.

En efecto, en la memoria presentada entre la documentación de la quiebra se lee que la ampliación de capital acordada en la Junta de 23-6-2000 tenía como propósito alcanzar la importante suma de 2.090.580,9 euros, se entiende, necesaria para la viabilidad del proyecto, y, sin embargo, solo se recaudaron 491.352,6 euros (folio 539) y la lectura del capítulo II de dicha Memoria (folios 540 y siguientes), que, en teoría, debería explicar la razón de la frustración del negocio empresarial o explotación, lo que sugiere es un muy ambicioso plan (lo que, desde luego, no es reprochable) pero carente de un respaldo económico suficiente (lo que sí es reprochable), de un patrimonio real y suficiente paralelo o, al menos, si futuro, razonablemente posible con el que ir afrontando con diligente margen de solvencia el desarrollo de la actividad y los gastos que conllevaba.

Y tanto más sorprende que, dada la insolvencia de la sociedad, el propio Señor Oscar reconociese que percibía un sueldo mensual de unas 900.000 pesetas.

Por todo ello, en cuanto a esto se desestima el recurso manteniéndose la condena del Señor Oscar .

QUINTO.- La revocación parcial de la sentencia conlleva también la del pronunciamiento relativo a las costas de los aquí absueltos que sin embargo no serán de cuenta del accionante habida cuenta de que la concurrencia de abundantes datos fácticos de confusión entre una y otra sociedad justifica, sobradamente, que se pueda hablar de dudas de hecho (artículo 394 LEC.) por lo que no se hará expreso pronunciamiento respecto de aquellas.

En cuanto a las de esta alzada, las derivadas del recurso formulado por los absueltos no merecen un especial pronunciamiento y en cuanto a las consecuentes al formulado por Don Oscar serán de su cuenta.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Que con estimación del recurso formulado por la representación de INTERSOFT INFORMÁTICA, SL. y DOÑA Teresa y desestimación del formulado por DON Oscar , REVOCAMOS la sentencia recurrida en el sentido de absolver a los dos primeros de la demanda y sin que proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas a su instancia, confirmándola en lo demás e imponiendo las costas de esta alzada a Don Oscar y sin que proceda expreso pronunciamiento respecto de las del recurso instado por los absueltos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.