Sentencia Civil Nº 156/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 70/2003 de 18 de Mayo de 2004

Encabezamiento

APELACIÓN CIVIL, ROLLO 70/03, SECCIÓN PRIMERA.

ESTE DOCUMENTO HA SIDO ESCRITO POR UNA SOLA CARA.

SENTENCIA

NÚM. 156/04

ILMOS. SRS.

D. ANTONIO SALAS CARCELLER

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a dieciocho de mayo de dos mil cuatro.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio de separación matrimonial número 416/01 que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Lorca entre las partes, como actor y aquí apelado D. Alonso, representado por el Procurador D. Salvador Díaz González de Heredia y defendido por la Letrada doña María del Mar Aznar Moreno, y como demandada y aquí apelante doña Julieta, representada por el Procurador D. Juan Cantero Meseguer y dirigida por la Letrada doña María José Galán Vela. Así mismo, ha sido parte en las dos instancias el Ministerio Fiscal, en ésta como apelado. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado dictó con fecha 24 de julio de 2.002 en los autos principales de los que dimana el presente Rollo, la sentencia cuya parte dispositiva, transcrita en lo que interesa, dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda instada por el Procurador de los Tribunales D. Salvador Díaz González de Heredia, en nombre y representación de D. Alonso, contra doña Julieta, representada por el Procurador D. Juan Cantero Meseguer, debo declarar y declaro la separación legal del matrimonio contraído por los mencionados esposos el día 28 de octubre de 1.989, con todos los pronunciamientos legales inherentes, manteniendo las medidas acordadas como provisionales en el auto dictado por este Juzgado, medidas 6/2000, y acordando igualmente la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en el presente juicio."

SEGUNDO.- Contra el pronunciamiento relativo al régimen de visitas establecido en la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de doña Julieta interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado al actor y al Ministerio Fiscal, oponiéndose. Posteriormente, tras diversas incidencias ajenas a la finalidad declarativa y constitutiva este proceso, que han demorado la tramitación del recurso, se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo por la Sección Primera con el núm. 70/03, en el que el pasado 16 de diciembre se dictó auto denegando la prueba interesada por la parte apelante y acordando de oficio la pericial Psicosocial por parte de la Psicóloga adscrita a esta Audiencia, habiendo tenido lugar el 11 de mayo pasado la vista del recurso, procediéndose después a la deliberación, votación y fallo por la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La única cuestión que se somete a revisión de esta alzada concierne al régimen de visitas que como medida definitiva se establece en la resolución impugnada. Éste consiste, según se expresa en el auto de medidas provisionales 6/00, al que se remite el fallo de la sentencia de instancia, en:

a) Fines de semana alternos desde la salida del colegio a mediodía, hasta las 21 horas del domingo, uniéndose los puentes.

b) Visitas entre semana los martes, con las mismas horas de recogida y devolución, salvo que ese fin de semana la niña no quede en su compañía, en cuyo caso se extienden a miércoles y viernes, a las mismas horas (en total tres días). Y

c) Vacaciones escolares, se subdividen en los siguientes periodos, correspondiendo al padre la elección los años pares y a la madre los impares:

1c) Verano. Desde el final del curso escolar hasta el 30 de junio y desde el 1 de septiembre hasta el día antes del comienzo del nuevo curso corresponderá siempre al padre. Los meses de julio y agosto se alternarán por ambos progenitores.

2c) Semana Santa, se subdivide en dos periodos, siendo su ecuador el Miércoles Santo a las 12 horas.

3c) Navidad, igual que el anterior, siendo su ecuador el 31 de diciembre también a las 12 horas.

Sobre las visitas entre semana pretende la apelante que se supriman o, alternativamente, reducirlas a un día a la semana, con fundamento, primero, en que el padre queda en mejor condición, pues la madre sólo disfrutará de la menor dos tardes a la semana, mientras que el padre tres; segundo, en que conlleva una desestabilización de sus hábitos escolares, obstaculizando, además, las clases complementarias que precisa; tercero, en que entorpece las relaciones de amistad de la niña; y, finalmente, en que es un contrasentido que al padre se le otorgue ese régimen cuando por razón de su trabajo no va a poder estar con su hija. También solicita la recurrente que las recogidas no se hagan a mediodía, salvo los periodos de jornada intensiva.

Respecto al periodo vacacional estival, concretamente los periodos que abarcan desde el final del curso escolar hasta el 30 de junio, y desde primero de septiembre hasta el comienzo del nuevo, se interesa en el recurso que se distribuya por igual entre los padres o, mejor, que se le encomiende en su integridad a la madre. En apoyo de su pretensión aduce similares razones que en el párrafo anterior.

Finalmente, se alega que el padre no ha reducido su jornada laboral, que todo ha sido un engaño con la finalidad de ampliar el régimen de visitas sin más ánimo que el de perjudicar a la madre, a la vez que reduce sus ingresos.

SEGUNDO.- Como ya sostuvimos en nuestras sentencias 545/01, de 29 de noviembre, y 12/02, de 14 de enero, el ius visitandi constituye un derecho que ha venido siendo configurado por la jurisprudencia como lo más amplio y flexible posible en atención a la teleología a la que responde que no es otra que paliar los evidentes perjuicios que sufre la prole a raíz de la separación de sus progenitores al no disfrutar ya de la presencia conjunta de ambos en su vida cotidiana, procurando a su través facilitar un entorno adecuado para su desarrollo y formación, designio que requiere de la atención y presencia tanto materna como paterna o, dicho en otros términos, con él se pretende la formación integral de los hijos y el desarrollo pleno de su personalidad, para cuya consecución es aditivo insoslayable un desarrollo psíquico, afectivo y emocional equilibrados, objetivos que se consiguen merced, entre otros factores, a unos referentes parentales adecuados y mediante la convivencia con ellos que engendra sólidos vínculos de apego y cariño. De ahí que las posibles limitaciones o restricciones de tal derecho hayan de tener un carácter y alcance excepcionales.

Corrobora esta tesis el artículo 94 del Código Civil cuando establece que "el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho". De este precepto se deduce que no caben delimitaciones apriorísticas o preestablecidas sino que, en cada caso, la configuración del derecho queda en manos del Juez, quien deberá concretar la forma de articularlo en atención a las circunstancias concurrente, entre ellas y muy especialmente las que resulten más beneficiosas para el menor, de acuerdo con el principio del favor filii que rige en esta materia. Además, que su limitación es siempre restrictiva y extraordinaria lo confirma la misma norma, in fine, cuando la admite a la vista de las "circunstancias graves que así lo aconsejen" o de que "se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial".

TERCERO.- Aplicando la expuesta doctrina al caso enjuiciado resulta determinante analizar las circunstancias concurrentes para así optar por la solución más beneficiosa para la niña. Al respecto, entre la prueba practicada descuella el informe emitido por la Psicóloga adscrita a esta Audiencia, doña Consuelo, en el que después de un exhaustivo y completísimo estudio de la situación familiar, concluye que lo más conveniente es que el régimen de visitas fijado se mantenga, en la inteligencia de que, dada la edad de la niña, con 13 años, no puede imponerse con rigor, y que tampoco es conveniente por ahora dejarlo a su libre albedrío porque es ella quien está tomando las decisiones, contando con un margen de libertad y actuación nocivo, situación que viene abonada por las dificultades de los progenitores para relacionarse con ella por lo prolongado de sus respectivos horarios laborales, de ahí que reclame una implicación más intensa por parte éstos.

La pericial, en definitiva, viene a decir que no es factible cumplir en sus estrictos términos el régimen de visitas establecido, tanto por dificultades materiales de los padres como por la edad de la menor, encomendando a la responsabilidad de los primeros la solución de la problemática planteada, no obstante lo cual sugiere continuar con el sistema de relaciones fijado en la resolución impugnada en evitación de que la niña siga siendo la dueña de la situación. Sin embargo, con la teleología de alcanzar el mismo resultado, y ante la edad de la menor, la Sala estima más oportuno optar por una segunda solución, la de dejarlo sin efecto, sustituyéndolo por el que en cada momento decidan padre e hija, pues en definitiva en ambas opciones lo esencial es la voluntad de los padres de comprometerse seriamente en el problema, restando posibilidades de decisión a la chica, al menos hasta que adquiera más madurez, de suerte que si esa intención no concurre no se conseguirá el objetivo cualquiera que sea el régimen establecido, como ahora sucede, pero si se diese, no cabe duda que el sistema de visitas fijado podría conllevar más inconvenientes que ventajas, pues cercenaría las posibilidades de consenso.

Por tanto, la Sala, de oficio, fija como nuevo régimen de visitas el que convenga padre e hija, con exclusión de la madre, que disfrutará del resto del tiempo en cuanto ostenta la guarda y custodia.

TERCERO.- Al estimarse el recurso no es procedente formular condena en las costas de esta alzada (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Cantero Meseguer, en nombre y representación de doña Julieta, contra la sentencia dictada en el juicio de separación matrimonial número 416/01, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Lorca, y desestimando en parte la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador D. Salvador Díaz González de Heredia, en nombre y representación de D. Alonso, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el único particular de dejar sin efecto el régimen de visitas allí establecido, que se sustituye por el que en cada momento convengan padre e hija, sin formular condena en las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.