Sentencia Civil Nº 156/2005, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 81/2005 de 04 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM. 81/05

Juzgado de 1ª. Instancia nº 7 de Castellón

PROCEDIMIENTO: SEPARACIÓN Nº 399/04

LITIGANTES: D. Carlos

C/

Dª Juana

SENTENCIA CIVIL NÚM.156/05

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a cuatro de julio de dos mil cinco.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2004 dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 7 de Castellón en autos de juicio de Separación seguidos en dicho Juzgado con el número 399 de 2004 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE-APELADO, la demandada doña Juana representada por el Procurador don Juan Borrell Espinosa y defendida por el Letrado don David Martí Torla y como APELANTE-APELADO el demandante don Carlos representado por la Procuradora doña Rosana Inglada Cubedo y defendido por la Letrada doña Erundina Pons Pitarch y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Inglada Cubedo en nombre y representación de don Carlos contra doña Juana , debo decretar y decreto la separación conyugal de los litigantes, con la adopción de las siguientes medidas: 1.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal de la CUADRA000 nº NUM000 al esposo, atribuyéndose simultáneamente a la esposa el uso de la vivienda sita en Castellón, CALLE000 nº NUM001 , NUM002 - NUM002 , pudiendo retirar ambos cónyuges los enseres personales que tengan en la vivienda cuyo uso no les ha sido adjudicado, en el plazo de 10 días a partir de la notificación de esta sentencia. 2.- Doña Juana abonará en concepto de pensión de alimentos para su hijo Carlos , la suma de 100 euros mensuales, que ingresará en la cuenta bancaria que designe el esposo dentro de los 5 primeros días de cada mes, y que se actualizará con arreglo a las variaciones del IPC. 3.- Don Carlos abonará, en concepto de pensión de alimentos para su esposa, la suma de 120 euros mensuales, que ingresará en la cuenta bancaria que designe la esposa dentro de los 5 primeros días de cada mes, y que se actualizará con arreglo a las variaciones del IPC. 4.- Don Carlos abonará en concepto de pensión compensatoria para su esposa, la suma de 120 euros mensuales, que ingresará en la cuenta bancaria que designe la esposa dentro de los 5 primeros días de cada mes, y que se actualizará con arreglo a las variaciones del IPC, con una duración de 5 años. Todo ello sin realizar expresa imposición de costas a ningún litigante ".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación de cada parte se interpuso el respectivo recurso de apelación contra la misma, y admitidos que fueron ambos se dio traslado de cada uno a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para la deliberación y votación del mismo el día 27 de junio de 2005 en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- La sentencia que viene a declarar la separación conyugal entre el actor Sr. Carlos y la demandada Sra. Juana , y entre las medidas correspondientes ex art. 90, 91 y 97 CC adjudica el uso de lo que era vivienda familiar al esposo, al tiempo que le impone la obligación de abonar a su esposa una doble pensión mensual, alimenticia de 120 euros y otra compensatoria de 120 euros, mientas que a ésta le impone una pensión alimenticia en favor del hijo común de 100 euros Hugo que convive con el padre.

Ambos litigantes se alzan en apelación, oponiéndose correlativamente cada uno a los argumentos del recurso adverso.

SEGUNDO.- Recurso de la demandada Dª Juana .

A.- El primer motivo del recurso, muy sucintamente alude a la pretensión de ver atribuido el uso de la vivienda conyugal sita en el núm. NUM000 de la CUADRA000 , sobre la base de que el hijo común Hugo tiene 22 años y tiene independencia económica, con lo que no es el interés más necesitado de protección a que alude el art. 96 CC , sin embargo tal argumentación no puede ser acogida por varias razones.

En primer término, al atribuir a los hijos el uso de la vivienda familiar, el art. 96 CC no precisa que estos tengan que ser menores; ni tampoco, para el caso, de que los hijos fueren mayores, que estos no fueren independientes económicamente. Con lo que el hecho de que el hijo Hugo habite, conforme a su deseo, la vivienda familiar con su padre, se ajusta al contenido del precepto, pero además la atribución del uso al hijo y al padre se ajusta a al mejor rendimiento o satisfacción del inmueble, pues siendo voluntad del hijo el convivir con su padre, cubriría tal uso las necesidades de dos miembros de la familia, en vez de uno en el caso de que se atribuyera a la Sra. Juana .

A lo anterior se añade el definitivo dato de que la Sra. Juana ha venido habitando y utilizando exclusivamente la otra vivienda de la C/ CALLE000 que el matrimonio posee, por lo que aquella decisión se ve facilitada y se complementa con la atribución del uso de éste último inmueble a la esposa.

El motivo se desestima.

B.- Mejor suerte debe correr sin embargo la petición de dejar sin efecto la pensión alimenticia a favor de su hijo Hugo , próximo a cumplir 23 años de edad.

Pese a cursar Hugo estudios de protección medioambiental, el examen de la cuenta corriente de la que es titular en la Caja Rural ( f. 259 y ss), se desprende mucho de lo que sostiene la demandada sobre la independencia económica del hijo.

De la cuenta se obtiene un saldo en nov. de 2004 de 12.150 euros, y eso que tal cuenta recoge variados gastos, y naturalmente variados ingresos. O sea acredita que no se trata de la típica cuenta de ahorros, sino que denota cierta actividad económica.

Refleja la cuenta periodos laborales de Hugo con diferentes nóminas muy dignas en cuantía y, cuando no, una prestación del INEM nada insustancial al superar sobradamente los 600 euros. Así mismo resultan también unos gastos muy elocuentes por utilización de teléfono móvil, que por ej. en marzo de 2003 fue tan considerable como 264?67 euros, al mes siguiente de 199?52 euros, y al siguiente 230?78 euros; a todas luces excesivo para lo que sería ordinario estudiante.

La cuenta recoge repetidos ingresos "en efectivo" nada desdeñables (de 500 euros), de ignorada procedencia, y también recoge el pago de un recibo periódico de seguro con la entidad Zurich por importes anuales superiores a los 600 euros, que presumiblemente correspondan a algún vehículo ( no sabemos si se trata de el BMW que la madre refiere).

En tales condiciones parece evidente que el hijo Hugo no puede recibir credibilidad cuando viene a exigir que su manutención se la costeen sus padres por mitad. Lo que ha quedado demostrado, al margen de su escaso compromiso con la verdad en esta cuestión, es que desde hace años no necesita que le mantenga nadie.

Se suprime la pensión prevista en su favor.

C.- Por lo que se refiere al incremento de la pensión alimenticia de la esposa hasta 600 euros, no lo consideramos factible, tanto por razones técnico-juridicas, y ya en este particular caso también por razones materiales.

Efectivamente, no compartimos el criterio del juzgador de instancia sobre la compatibilidad de la pensión compensatoria y la pensión alimenticia en favor del cónyuge. Sin desconocer jurisprudencia menor en favor de la compatibilidad que recoge la sentencia apelada, expusimos nuestro criterio por ej. en stcia de 26 de abril de 2.005 de ésta sec. 2ª.

Anteriormente ya la Sec. 3 ª de esta AP de Castellón en Stcia de 6 de oct. de 2001 con argumentos que compartimos razonaba:

"este Tribunal siguiendo la tesis mayoritaria actualmente por las Audiencias Provinciales pueden citarse entre otras ( AP Barcelona, sec. 18ª, S 24-03-1999 , AP Guipúzcoa, sec 1ª, S 21-01-2000 , AP Barcelona, sec. 18ª, S 21-12-1999 , AP Barcelona, sec. 12ª, S 21-12-1999 ), considera que es acertado el argumento expuesto por el apelante de que no es pertinente la concesión de la pensión por alimentos y la compenstoria, debiendo la segunda englobar a la primera, ya que cualquier reclamación económica asistencial entre los cónyuges, tras su separación legal ha de encontrar su cauce adecuado en el marco del art. 97 CC , bajo el concepto de pensión compensatoria, caso de producirse el desequilibrio económico que se exige, y ello porque con la separación matrimonial desaparece el deber de socorro previsto en los arts. 67 y 68 CC y la pensión alimenticia se absorbe en la compensatoria, que en su caso y previamente a la separación definitiva se hubiese concedido.

Ciertamente que el CC en sus arts. 143 y 14 no consagra la separación de hecho ni la legal como causa de extinción del deber de alimentos entre cónyuges, considerados -impropiamente, pues con carácter general, al regular los alimentos entre parientes se hace referencia al cónyuge sin distinguir entre separados o no separados, pero la exigencia de alimentos en estos casos se nos aparecería in abstracto como ejercicio probablemente alejado de los parámetros del art. 7 del CC , pues permitiría por ejemplo la conclusión de que un cónyuge separado durante largo período de años pero cuyo matrimonio no hubiera sido disuelto por divorcio pudiera exigir alimentos en demanda ordinaria al otro.

Sin embargo, siendo lo generalmente previsto que al divorcio preceda en general un pleito de separación, y siendo también lo más frecuente que a toda separación siga, en todas o al menos en la inmensa mayoría de las crisis de pareja, el proceso de divorcio, el efecto de la dicotomía alimentos compensatoria se minora enormemente, así como la problemática de la pervivencia de ese deber de alimentos más allá de lo comúnmente sentido como justo.

La coexistencia de ambas medidas en sede de separación no está exenta de problemas, por cuanto que los parámetros para cuantificar la pensión compensatoria son sustancialmente idénticos aunque la terminología varíe ligeramente que los previstos para los alimentos, pues para la primera deben tenerse en cuenta la edad, las posibilidades de encontrar un empleo en el futuro inmediato, la existencia o carencia del mismo, la eventual pérdida de un derecho de pensión, y estas variables son las que también pueden ser tenidas en cuenta para generar el de estado de necesidad que haga merecer los alimentos, en los términos del art 142 del CC .

En suma, los parámetros del art. 97 del CC , permiten calificar la pensión compensatoria como de naturaleza mixta alimenticia cuando concurren los señalados, resarcitoria en la medida que toma en consideración la dedicación exclusiva o preferente a la familia y la duración del matrimonio, y reequilibradora del nivel de vida previo a la separación en tanto atiende al desequilibrio económico que la fractura del matrimonio produce en la parte económicamente más débil. Precisamente por esta consideración de las diversas funciones de la pensión compensatoria y en la medida que es útil, con una adecuada ponderación de su alcance cualitativo y cuantitativo, para proveer a las necesidades alimenticias del cónyuge en el que, además, se dan los restantes requisitos para obtener la compensatoria, y más teniendo en cuenta que los alimentos se extinguen con el di vorcio, se tiende a englobar y subsumir este aspecto alimenticio en la determinación y cuantificación de la pensión compensatoria del cónyuge que o no posee ingresos por trabajo o éstos son insuficientes, lo que también determina un desequilibrio económico genérico o de nivel de vida que debe ser compensado.

De ahí que como las sentencias citadas ya recogen se venga aceptando la concepción de que la pensión compensatoria debe tender a comprender la alimenticia. Por esta razón este Tribunal prefiere, siempre que se dan todos los requisitos para ello, refundir en la compensatoria, de ámbito más amplio, aquellas cantidades que por su finalidad alimenticia cabría atribuir con ese solo carácter, evitando así la dificultad que puede desde luego surgir (..)"

A lo anterior, añadiremos nosotros que una vez que se impone la pensión compensatoria y dado que el sentido o función de ésta ( SA.P. de Castellón, de 3 de febrero de 1.998, 6 de oct. de 1999, 4 de febrero de 2.002 entre otras de esta Sec.2ª y 13 de julio de 1.994 de la Sec. 1ª ) es "de carácter estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en la posición económica de uno de los cónyuges respecto a la conservada por el otro, en relación con la que ambos venían disfrutando durante el matrimonio", no tendría sentido arbitrar una pensión alimenticia que dificilmente operaría sobre las bases legales ex art. 146 C , puesto que por mor de aquella compensación existiría una supuesta igualdad económica en los dos cónyuges, de tal modo que por semejantes condiciones tanto merecería ser alimentista uno u otro, o más bien ninguno, respecto del contrario.

No parece entonces que exista razón natural para que en igualdad de condiciones de los cónyuges como consecuencia de la nivelación de condiciones supuestamente lograda por la compensatoria, deba añadirse una pensión alimenticia que significaría -adviértase- desequilibrar de nuevo lo que se acababa de equilibrar con la primera.

La previsión añadida de esa pensión alimenticia, significaría en realidad un implícito reconocimiento de un inicial error consistente en la deficiencia cuantitativa de aquella pensión compensatoria anterior, cuando la alimenticia tendría que basarse indefectiblemente en la verificación de una desigualdad que había sido llamada a corregirse con la compensatoria.

Más con todo, tampoco procedería incrementar los alimentos, porque lo que la prueba permite apreciar no es una situación de necesidad en la Sra. Juana . Se trata de una persona de iniciativa laboral incuestionable, tal y como lo acredita tanto la vida laboral certificada por la TGSS (f. 174), lo que unido a su cualificación como auxiliar de enfermería (FP1), diplomada o practica en masajismo, técnicas de estimulación muscular, formación constante con asistencia a cursos profesionales, conferencias, etc... le asegura cierta facilidad para el ejercicio profesional y obtener ingresos. Esta conclusión se ve incontestada con los rendimientos económicos que reflejan sus cuentas corrientes en BBVA y Santander-Hispano. Si se hace un muestreo conjunto de ambas al efecto de calcular los ingresos mensuales de la Sra. Juana , resulta que por ej. en mayo de 2003 obtuvo 1.768 euros; en sept. 2.500 euros; en oct. 2.075 euros; en nov. 1627 euros; en enero de 2004, 1.522 euros, en febrero 1.852 euros; en marzo 2.196 euros, etc..

Las cuentas igualmente reflejan cargos significativos por uso de tarjeta Visa, y por otro lado las facturas mensuales de Vodafone reflejan un gasto (203?28 euros en enero de 2004; 507?91 euros en febrero; 213?14 euros en marzo) que por elevado ahorra cualquier comentario como significativo valor indiciario, debiendo sin más desestimar este pedimento.

Nos encontramos ante un caso donde la voluntad esclarecedora de las partes -veáse la supuesta necesidad del hijo- es unidireccional. Se manifiesta solamente para tratar de desenmascarar al contrario, pasándose sin embargo como necesitado frente al otro.

TERCERO.- Recurso del actor D. Carlos .

En primer término alude este recurrente a la indebida aplicación del art. 142 CC , al entender que no debe reconocerse alimentos en favor de la Sra. Juana en virtud de la capacidad acreditada para generar ingresos, aun a pesar de que no haya sido posible conocer con exactitud su montante, y le asiste la razón al recurrente en función de los motivos y el análisis consignado anteriormente sobre la actividad y los ingresos que genera la Sra. Juana , a lo que se une además el hecho de que, estándose ante un caso ordinario, no es compatible la pensión compensatoria y la alimenticia, por lo que remitiéndonos al anterior razonamiento sobre el particular, debemos revocar el pronunciamiento sobre el particular aun sin efectos retroactivos.

Por lo que se refiere a la pensión compensatoria fijada en 120 euros mensuales por un tiempo de cinco años a cargo del Sr. Carlos , si bien consideramos que procesalmente tal pretensión de la demandada hubiere debido solicitarse por vía reconvencional tal y como exige el art. 770.2 de la LEC , al no haberse advertido tal defecto por los interesados ni haberse exigido por el Juzgado, no vamos a eliminar automáticamente tal pronunciamiento, y tampoco por razones de fondo. Creemos que es correcto desde el punto de vista sustancial, o sea se ajusta a la realidad del caso.

Sabemos que por mucho que una pensión compensatoria trate de dar continuidad al bienestar económico previo a la ruptura personal, o de mantener el equilibrio de ambos cónyuges, tal como la realidad demuestra y se ha indicado en varias ocasiones (por ej. en nuestras Stcia de 28 de dic. de 2.004, 17 de enero de 2.005) "toda disolución de una vida en común con el efecto de la aparición de dos formas de vida independiente causa por si misma mayores gastos, y obviamente todos los miembros de la familia se van a ver perjudicados por dicha crisis, de modo que ha de aceptarse que la nueva situación dificilmente no afectara a los modos o costumbres desarrolladas hasta ahora."

Si bien puede decirse que ambos cónyuges presentan autonomía económica suficiente para su personal sustento ya que sus hijos son mayores e independientes, y dejando al márgen lógicamente sus limitaciones para asumir cargas añadidas que hoy no tienen ( por ej. algún eventual intento de inversiones), consideramos que la situación del esposo Sr. Carlos es algo mejor que la de la Sra. Juana por tener aquel un trabajo de toda la vida como monitor de autoescuela, que según la propia confesión le supone unos 1.200 euros al mes, que se incrementaba con extras semanales por intervenir como chofer en "despedidas de soltero" de entre 70 o 90 euros, lo que concede credibilidad a la esposa cuanto refiere sobre el dinero "B" que ingresaba. O sea tampoco sabemos a ciencia cierta que ingresos obtiene el Sr. Carlos .

Se dice por el actor que ahora ya no realiza esos trabajos extras, pero viendo la actitud ocultista de los litigantes no es nada descartable, ante la falta de una razón que explicare la falta de esos ingresos extras, que se trata de un mero alegato. A él por facilidad y proximidad probatoria ex art 217. 6 LEC incumbía probar que ya no cobraba los extras que antes generaba. El hecho de haber aceptado soportar una carga hipotecaria de más de 900 euros, infiere una suficiente capacidad económica, como es lógico presumir.

Frente a ello, no cabe desconocer que los trabajos que desempeña la Sra. Juana , siendo plurales, no gozan de tanta estabilidad como el de su esposo, y por ello consideramos correcta la pensión de 120 euros al mes por tiempo de cinco años, en atención también a la duración del matrimonio (29 años).

Se desestima este motivo del recurso.

CUARTO.- En cuanto a costas de la alzada, no procede hacer imposición a alguna de las partes, por la estimación parcial de cada recurso ( art 398 LEC ).

Vistos los arts. citados y además de general aplicación:

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la demandada Juana contra la sentencia de 13 de dic. de 2.004 del Juzgado de Iª Instancia Núm. 7 de Castellón dada en el Proc. de Separación conyugal núm. 399 / 2004 , revocando la misma en el sentido de dejar sin efecto irretroactivamente la pensión alimenticia prevista en favor del hijo cómún, Hugo .

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por el actor Carlos contra la misma sentencia, revocando la misma en el sentido de dejar sin efecto irretroactivamente la pensión alimenticia prevista a cargo de este apelante y a favor de su esposa Sra. Juana .

Se mantiene la sentencia en el resto de pronunciamientos, y no se hace pronunciamiento condenatorio en cuanto a costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. A excepción de la Ilma. Sra. Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA que votó en Sala y no puede firmar haciéndolo en su lugar el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

PUBLICACIÓN.- En el día de la fecha se ha hecho pública la anterior sentencia y se me hace entrega para su notificación. Castellón a ocho de julio de dos mil cinco. Doy fé.

DILIGENCIA.- Seguidamente se lleva testimonio de esta resolución al Rollo a que se refiere. Doy fé.